Requisitos para el embargo preventivo, resolución desestimatoria
Publicado por Manel Casal | Sección Juris. procesal , Jurisprudencia
"II. - El embargo preventivo no es una medida de coacción al demandado con el intento de conseguir que acceda al pago de lo que le reclama o que le quiere reclamar el demandante, sino que es una medida que tiene la finalidad cautelar de garantizar al actor, cuando las circunstancias del caso lo revelen necesario, que cobrará lo que, con una apariencia suficientemente fundamentada, reclama o reclamará judicialmente, de ahí que la jurisprudencia de esta Sala, al hacer la interpretación de el artículo 2 del Decreto de fecha 1 de mayo de 1992 ha repetido que son dos los requisitos esenciales para poder acceder a una petición de embargo preventivo: una apariencia de buen derecho de la reclamación (fumus boni iuris), y un peligro que se pueda frustrar la efectividad del crédito por ausencia de bienes del demandado cuando la sentencia que se dicte se tenga que ejecutar (periculum in mora).
III. - En cuanto al fumus boni iuris, el artículo 2 del Decreto del 1 de mayo de 1922 exige que el demandante en el embargo presente un título que sea ejecutivo o en el caso contrario, que el título acredite una apariencia de derecho. En el presente caso, el Sr. JGV presentó para fundamentar su demanda de embargo preventivo, un contrato privado de compraventa con arras suscrito entre las partes el día 23 de octubre de 2007. Sin embargo, el Sr. JGV no pide la ejecución del referido contrato, lo que conferiría al mismo un carácter ejecutivo según el principio general de derecho: pacta sunt servanda, sino que solicita la resolución del contrato por incumplimiento de la adversa, con devolución de la paga y señal ya satisfecha e indemnización por dicho incumplimiento.
Salvo mutuo acuerdo de las partes, la rescisión de un contrato sinalagmático por incumplimiento de una de las partes, siempre le ha de pronunciar una jurisdicción. Para pedir que se declarara resuelto el referido contrato de compraventa, el Sr. JGV alega: la superficie del terreno prometido por vender ha resultado con posterioridad a su firma ser inferior a la que siempre se indicó por la parte vendedora, el proyecto de construcción de una vivienda unifamiliar se basa en un estudio topográfico del terreno hecho unilateralmente por la propiedad, que no tiene ninguna validez al no contar con el beneplácito de los propietarios de los terrenos colindantes y cuál se basa en una presunta superficie de 1.238 m² que no es la real; que ello conllevaría necesariamente que las autorizaciones de construcciones otorgadas por el Hble. Comú de Escaldes-Engordany y por el MI Gobierno quedaran sin efecto; el otorgamiento de la escritura pública no se ha llevado a cabo en el plazo fijado en el contrato privado de compraventa. Para oponerse a las pretensiones del Sr.. JGV, los Sres. RCB y RGM manifiestan que respecto a la cuestión de la superficie de la parcela, no se trata de una causa de incumplimiento contractual, y por otra parte, que en relación al contrato firmado por las partes no procede el ejercicio de la acción de saneamiento por vicios ocultos en su modalidad de acción redhibitoria; que la única condición suspensiva relativa a la revalidación de las autorizaciones administrativas impuesta en el contrato, fue cumplida por la parte vendedora, que las autorizaciones derivadas de resoluciones administrativas firmes y que como tal son totalmente válidas y ejecutivas; que en fecha 11 de enero de 2008 los Sres.. RCB y RGM fueron al Notario para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y quien se negó a firmar esa escritura pública fue el Sr. JGV. En el marco de la presente medida cautelar no debe resolverse el juicio oponiendo las partes sobre la superficie de la parcela objeto del contrato privado de compraventa, y el incumplimiento contractual imputado a los Sres. RCB y RGM. Sin embargo, tratándose de un litigio complicado, en el que cada parte alega argumentos convincentes, el derecho de crédito del Sr.. JGV no aparece evidente, sino que al contrario, existe una duda seria sobre el que solo el Tribunal podrá pronunciarse el día donde dictará su sentencia sobre el fondo del asunto.
IV. - En consecuencia, por no establecer la parte demandante al embargo preventivo la existencia de un apariencia de derecho suficientemente significativa, se estimará el recurso de los Sres. RCB y RGM y no dar lugar a la medida cautelar solicitada por el Sr. JGV por falta de fumus boni iuris. "
Aute de la Sala Civil del Tribunal Superior de fecha 27/05/10, ponente JL. Vuillemin, autos 38/10.
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