La discordia de la Concordia: perspectivas de futuro
Sección: Derecho público
Se puede decir que el asunto de la Concordia esté resuelto? El contencioso judicial ha determinado a quien corresponde la gestión de estos terrenos públicos?
Cualquier ciudadano que pleitea ante los Tribunales y obtiene una sentencia desestimatoria de sus pretensiones, en la fórmula habitual que dice "debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por el ciudadano en cuestión, y absolver correlativamente al ciudadano a quien se había demandado en justicia ", tiene claro que ha perdido el pleito y que el Alcalde, y en última instancia el Tribunal Superior, le han dicho que no tenía derecho a lo que pretendía. Con una decisión judicial de este tipo, el derecho de las partes que era objeto de discusión queda inalterado, y por tanto la situación después de la sentencia sigue siendo la misma que antes. Parece pues una cuestión evidente para que la situación no plantee dudas, pues justamente una de las finalidades de cualquier sentencia es aportar estabilidad y pronunciamiento donde antes había conflicto.
Han pasado más de cinco años desde que el Tribunal Superior de Justicia se pronunció sobre el asunto de Concordia, desestimando la pretensión del Comú de Encamp de dividir el terreno, mientras que el Comú de Canillo en defendía su indivisibilidad. Tiempo que debería permitir afrontar el debate sobre el futuro de Concordia, teniendo en cuenta que son terrenos públicos, y que en los mismos se desarrolla la primera actividad económica del país; debate que se hace doblemente necesario porque la sentencia no ha modificado la situación de los terrenos. Conviene aclarar esta última conclusión, que puede sorprender atendiendo las diversas afirmaciones y la toma de posición que han hecho los dos comunes implicados, y que parece que responden a lecturas diferentes de la sentencia. Así, la sentencia que pone fin al litigio desestima la pretensión del Comú de Encamp de partir el terreno de la Concordia, con la misma fórmula antes citada, y entre los argumentos para hacerlo manifiesta que el terreno ya estaba partido desde los alrededores de 1771. En este sentido el Tribunal Superior manifiesta dos cosas con trascendencia jurídica diferente: el decide de la sentencia que desestima el que se le pide y los razonamientos que permiten llegar a esta decisión. A partir de esta doble afirmación, en lugares diferentes en la sentencia, cabe preguntarse si los razonamientos de la decisión establecen una nueva situación o de lo contrario qué trascendencia pueden tener, pues la decisión de la sentencia al ser desestimatoria no crea ninguna situación nueva , y por tanto la situación se mantiene inalterada.
Entiendo que los razonamientos de la sentencia, entiéndase la afirmación de que el terreno de Concordia ya estaba partida desde el año 1771, no tienen ninguna eficacia ni trascendencia jurídica, en seguimiento de nuestra tradición jurídica de raíz romanística (D. 42.1.1 y C. 7.45.7) y de los constantes pronunciamientos de nuestros tribunales. El propio Tribunal Superior ha establecido que los efectos de cosa juzgada de la sentencia (es decir la vinculación a la decisión de la sentencia) se produce tan sólo respeto "el pronunciamiento, no lo que el juez ha razonado" en palabras del propio Magistrado ponente que resolvió el asunto de Concordia (RJ1277), sin que tengan por tanto ninguna vinculación para las partes y los tribunales los razonamientos que se han utilizado para llegar a la decisión de la sentencia, y con mayor motivo cuando esta es simplemente desestimatoria, no establece nada nuevo.
El efecto negativo de cosa juzgada de la sentencia de Concordia impedirá la formulación de un nuevo juicio de división del terreno de Concordia, pero en ningún caso que se plantee judicialmente qué límites separan las respectivas parroquias; pues estos no se han establecido judicialmente , porque la sentencia no emite, ni podía hacerlo, un pronunciamiento sobre este extremo. Con la desestimación de la demanda interpuesta por el Comú de Encamp, entiendo que todas las soluciones sobre el reparto del terreno de Concordia son teóricamente posibles, y dependerá de los elementos que puedan aportar a un nuevo juicio por la acción revindicatòria, o de desllindament, en el que habrá que analizar la eficacia de las cercanías señaladas por el Tribunal Superior, y si los nuevos magistrados que componen este Tribunal entienden la oportunidad de adoptar el mismo razonamiento para resolver el nuevo contencioso, o la luz de los elementos que se 'ls aporte en un juicio específicamente con este propósito, puedan establecer definitivamente los límites que procedan. Ante esta situación, es evidente que hay que encontrar una solución a un conflicto que no ha quedado resuelto.
Además de los interesantes y fundamentados razonamientos jurídicos de la sentencia, sus considerandos tienen un indudable impacto social, pues plantea que durante siglos ciudadanos e instituciones nos hemos estado creyendo una situación que no tenía razón de ser: la discordia de la Concordia no tenía razón de ser, y que los comunes deberían, más o menos de manera intencionada, confundido las cuestiones de propiedad con la posesión de los terrenos. Ante el carácter sorprendente e innovador de esta conclusión, hay que valorar la objetividad e independencia de los magistrados del Tribunal Superior y su capacidad de abstraerse de una tradición de cuatro siglos; lo que podemos concluir además que la composición del Tribunal Superior para magistrados no andorranos, puede suponer una excelente contribución al País, o de lo contrario puede tratarse de una visión parcial o incompleta del juzgador y por tanto ineficaz en la solución del conflicto. Los diferentes poderes del Estado, atendiendo a que la sentencia desde un punto de vista jurídico no ha cambiado nada, deberán determinar cómo aprovechan esta aportación para asegurar, bajo la perspectiva del interés nacional, el futuro de de estos terrenos.
El debate se produce respecto a unos terrenos públicos, lo que determina una situación idónea para que las diversas instituciones y mecanismos de que dispone el estado de derecho se pronuncien. Hasta el momento lo ha hecho el poder judicial, pero nada excluye que también puedan hacerlo los propios comunes implicados o el Consejo General, no sólo como depositarios de la soberanía nacional, sino como gestores del interés general; o de lo contrario una vez más lo tengan que hacer los Tribunales. Seguramente el equilibrio de poderes y la eficacia de la solución haría deseable la primera opción, pues si bien la administración de justicia se hace en nombre del pueblo andorrano, a buen seguro el Parlamento representa una más genuina expresión de lo que procede al interés general.
Tratándose de terrenos de titularidad pública, a buen seguro lo que nos debe preocupar a todos es su uso y protección, pues el terreno de Concordia nace precisamente con el derecho de procomún que se regula, como derecho de aprovechamiento que corresponde a los vecinos. El acuerdo de 1672 evita un pronunciamiento sobre la propiedad, y establece el aprovechamiento de los terrenos por parte de los vecinos, qué términos siguen plenamente vigentes a la fecha de hoy según el Tribunal Superior, lo que determina la improcedencia del llamado " conflicto de las vacas ". Hace pues más de cuatro siglos que se entendió más adecuado regular su uso que la propiedad, pues la propiedad sólo facultará que se pueda determinar el uso por parte de su titular, sin que por tanto la titularidad suponga una cuestión relevante. Son muchos los lugares en Andorra en los que los límites entre las parroquias no están definitivamente fijados, respecto a los que habrá que encontrar igualmente soluciones de acuerdo con el interés general.
Habría que dejar pues los vecinos mencionados en el acuerdo de Concordia de 1672, en definitiva los ciudadanos de Andorra, mediante el Consejo General como su más genuino representante, que determinen el uso de estos terrenos, de su protección y disfrute, de la misma manera que ha hecho y se hará respecto a otros lugares del país como expresión del interés general. En este sentido es de especial actualidad la gestión del Valle del Madriu, si bien con la simplicidad que supone que el terreno de Concordia no incluya terrenos particulares, ya la vez el proclamado autogobierno de los comunes no debe ser un obstáculo para la solución del conflicto. Cabe recordar en este punto, que los terrenos públicos no pueden ser objeto de ningún aprovechamiento urbanístico, por mandato imperativo por la Ley del suelo, limitación muy adecuado que el pretexto de la construcción de viviendas sociales no debería derogar.
05/16/06
Auctoritas y Potestas o el límite externo al poder
Sección: Derecho público
En nuestra sociedad quien tiene poder tiene autoridad, pero esta realidad no deja de ser una alteración de la función y etimología de estos conceptos clásicos; pues a la civilización romana tenían auctoritas las personas a las que se les reconocía un saber útil para a la sociedad, mientras que tenían potestas aquellos a quienes se les encomendaba la dirección de los asuntos públicos. De esta manera la prosperidad social de la República romana se forjó en estos conceptos independientes entre sí, que a diferencia de la actualidad operaban en un plano de igualdad.
La distinción entre autoridad y potestad inspiraba igualmente el ordenamiento jurídico romano, el derecho y la ley no eran lo mismo, como hoy lo podemos concebir, sino que la ley sólo se convertía en derecho si era adoptada por quienes tenían auctoritas en el ámbito del ius (el derecho), llamados iurisprudentes, palabra que quiere decir justamente los que tienen conocimiento (prudentes) del derecho (iure), en el sentido de lo justo (el arte de lo bueno y equitativo según el jurista Celsus). Así la ley como simple expresión de la potestas no era fuente de derecho, sino que eran los juristas de acuerdo con su conocimiento del derecho que determinaban qué normas convenían a la sociedad para alcanzar los ideales de justicia y equidad, y por tanto la iustitia y la utilitas (en el sentido de socialmente útil) conforman la prudentes (el conocimiento), de acuerdo con una concepción eminentemente práctica y casuística de soluciones a los conflictos sociales, que producía un derecho de carácter práctico, ocupándose las leges de cuestiones ajenas al derecho privado en el ámbito político o criminal.
La misma desnaturalización se ha producido respecto al acto de sanción de la ley, que en nuestro contexto responde a un acto debido para la entrada en vigor de la ley, mientras que en la concepción romana la sanctio de la ley supone un añadido en la parte final de la ley, por el que se declaraba que la misma no tuviera ninguna eficacia si se oponía al ius conformado por la auctoritas de los juristas. El sistema de creación del derecho romano consistía pues en un proceso de inducción , por el que la norma surgía de la actividad de los juristas, a diferencia del sistema actual de deducción por lo que la norma determina la actividad de los juristas, pues en este sentido el primer texto de derecho romano, como es la Ley de la XII Tablas el siglo V aC, consiste en una recopilación de las tradiciones del pueblo romano, de una determinada manera de concebir las relaciones sociales, lo que les pandectista alemanes llamarían el espíritu del derecho.
El funcionamiento del Senado romano respondía al mismo esquema, pues si bien tenía la auctoritas no disponía de potestas, y así sus decisiones no eran vinculantes para el resto de poderes, si bien durante la República fueron siempre aceptadas por su enorme poder moral , siendo a pesar de la falta de poder la primera institución política hasta la época del Principado. La función del Senado consistía en la emisión del juicio sobre un asunto, senatus consultum, para que el magistrado actuara en un determinado sentido de acuerdo con la potestad que tenía, así el conocimiento determinaba la actuación del poder. La palabra Senatus tiene su origen en la palabra "anciano", pues componían el Senado antiguos magistrados con un gran conocimiento de los asuntos públicos, ¿qué condición otorga conocimiento y por tanto auctoritas, componiendo una clase política muy dinámica y culta que legitimaba su función dirigente, aceptada socialmente por su auctoritas, en los que los ciudadanos romanos veían una garantía para la preservación de su identidad y prosperidad, y les otorgaba el reconocimiento social para esta función.
Los romanos entendían que no todos los ciudadanos tenían la misma condición para las tareas sociales, a diferencia de los griegos que según Pericles los gobernantes en democracia debían ser escogidos por sorteo, sino que aquellos más aptos merecían un reconocimiento social de acuerdo con el 'auctoritas. Cicerón defendía un componente aristocrático en la clase dirigente, lo que posibilitó una mayor capacidad de respuesta a las necesidades sociales, y sobre qué principios se fundamentó el extraordinario progreso de la civilización romana.
La fórmula Senatus Populusque Romanus se fundamentaba con la interrelación de las máximas instituciones, la auctoritas del Senado y la maiestas del pueblo, como expresión de la más alta potestad y expresión de la soberanía del pueblo romano. Tanto la actividad del Senado como la de los jurisconsultos romanos se fundamentaba en el debate libre y constructivo en la modelación de las relaciones sociales, científico dirían los teóricos a diferencia de los romanos que tenían un concepto muy práctico del conocimiento, de acuerdo con el ius controversium (del debate sale la verdad), y así la adopción de la solución definitiva dependía de la auctoritas de sus postulador, para conformar la norma o lo que se llamaba la communis opinio doctorum.
La actuación del Senado en la época republicana favoreció la época de mayor esplendor de la civilización romana, y por el contrario su pérdida de peso político e influencia en la sociedad fue paralela a la decadencia de la República. A partir de estos momento los emperadores romanos legislarán a través del Senado, buscando el apoyo en su auctoritas, si bien cada vez más formal.
Desde la caída del imperio romano, ninguna civilización occidental ha sido capaz de construir un sistema de normas jurídicas con vigencia universal como lo fue el sistema de derecho romano, construcción que culminó con el Corpus Juris de Justiniano recogiendo una tradición jurídica forjada al largo nueve siglos, que ha determinado absolutamente hasta hoy el derecho al mundo occidental, inspirándose directamente los códigos civiles europeos y sudamericanos, y de aplicación directa en Andorra. En Andorra somos herederos directos de este legado cultural, especialmente en el ámbito del derecho para cuando es de aplicación supletoria, reglas que han sido modeladas por la auctoritas de los juristas hasta nuestros días conformando el ius comune, lo que determina una tradición jurídica propia que hay que preservar ante la corriente uniformizador del derecho, producto del movimiento codificador y positivista, pues tal como afirmó Savigny el derecho es básicamente un producto histórico, y en este sentido hay un estudio de la identidad de nuestro de derecho para alcanzar su preservación.
Ambos principios, auctoritas y potestas, se fundamentaban en el reconocimiento social, pues sin el mismo la potestas un poder despótico, y el conocimiento carecía de utilidad social, y si bien se desarrollaban en ámbitos muy diferenciados, pues el saber es una facultad intelectiva, mientras que el poder es volitiva, constituían los pilares de la sociedad romana. La clave de bóveda del sistema la constituía la independencia de la auctoritas respecto a la potestas, porque de lo contrario la primera no podía ejercer su labor de control y límite externo al poder, control que no se fundamentaba en un prohibe, en un fuerza coercitiva, sino en su legitimación social.
La debilidad del sistema, fundamentado sobre un fin equilibrio, evidenció ante el afán de poder de los magistrados a finales de la República, mediante un proceso de acumulación de auctoritas y potestas, dejando como un elemento testimonial y al servicio del su poder a los que tenían auctoritas. En el ámbito del derecho se suprimió la creación independiente de los jurisconsultos romanos, y su auctoritas no se fundamentaba ya en el reconocimiento social, sino en el imperium del emperador, representante de la máxima potestas, que designaba los juristas que tenían auctoritas, mediante la concesión del ius publice respondendi ex auctoritate Principios a partir de Augusto.
La tradición cultural y jurídica andorrana incorpora la tradición respecto a la necesaria complementariedad entre los uno y tiene la potestas debe recurrir a lo que dispone de la auctoritas, según se recoge en el Manual Digest.
"... Pedir Concell, y direccion apersonas Ejemplares, doctas, y Experimentadas, y no hacer Lo sin él, como asi tambien lo aconseja el S t. Espíritu; abla promesa, que si lo hacemos de Esa manera no nos arrepentiremos después de haverho hecho; Filij sine consilio nihil facias, te post factum nihil penitebit. Que fentho asi nos acreditaremos de astutos, y sagasos, y al contrario nos acreditaremos de Tontos y fatuos: Astutus omnia agit cum consilio, quien autem fatuus este aperiet stultitiam. "
Antoni Fiter i Rossell, Manual Digest, 1748, Máxima 7.
Durante la Edad Media los estados estuvieron más preocupados por afirmar su soberanía y dominio territorial que legislar sobre el derecho privado, lo que facultó que se mantuviera una cierta auctoritas de los jurisconsultos en Europa, desde el nacimiento del ius comune a partir de las universidades italianas el S XI, hasta el S. XIX donde con la codificación se rompe la creación jurisprudencial del derecho privado, para encorsetar en un texto y de esta manera determinar desde el poder político el contenido de las relaciones privadas. En Europa sobrevive en el ámbito anglosajón en cierto modo el método inductivo de creación del derecho, mediante el método de los precedentes o case law, aunque se ha ido incorporando progresivamente el derecho positivo como fuente de derecho.
En el actual modelo de sociedad occidental se evidencia un cierto agotamiento del sistema democrático, para cuando en detrimento de su legitimidad social, está dominado por las fuerzas del mercado y los grandes intereses, lo que pone de manifiesto signos evidentes de ineficacia atendiendo a la multiplicidad de conflictos que no encuentran solución, y los ciudadanos sufren un progresivo desencanto de los poderes públicos y su capacidad de respuesta a sus necesidades, a veces las más primarias, así como de un incremento brutal de la desigualdad; cuestiones que plantean la exigencia legal y moral de procurar el adecuado ejercicio del poder político, y en este sentido el auctoritas romana debería configurarse como un límite y control externo a los poderes del Estado y de la comunidad internacional. El poder que ejercen las instituciones políticas es una realidad de hecho, pero que se debe legitimar en todo momento en la autoridad, que es el título habilitante de este poder, para garantizar el adecuado equilibrio de las relaciones sociales , dado que el límite al poder no ha venir del propio poder, sino de la autoritas como elemento de reconocimiento y justicia social.
El moderno concepto de soberanía surge a partir de la confusión entre potestas y auctoritas, pues pretende reunir en su legitimación los elementos inherentes a estos dos principios: el reconocimiento social, la indivisión y el carácter indelegable de la misma. El desarrollo del concepto de soberanía, a través de la división de poderes diseñada por Rousseau, no consigue responder a las necesidades sociales por falta del reconocimiento de la auctoritas. La inadecuada confusión de ambos conceptos se evidencia en el llamado poder judicial, qué denominación pone de relieve una evidente contradictio in terminis, para cuando se le pretende legitimar la vez con la autoridad y el poder, cuando deberían coexistir de manera autónoma, y pues la concepción del poder judicial confunde la autoridad del juicio con la potestad en la ejecución que conlleva. De acuerdo con la concepción romana la potestad era propia de la iurisdictio en la fase in uretra del Pretor, y el auctoritas rey iudicate correspondía al iudex particular elegido por los litigantes, diálogo y proceso de creación del derecho que se establecía mediante la litiscontestatio.
El régimen de partidos políticos ha supuesto además una progresiva identificación del poder legislativo con el ejecutivo, en detrimento de la alta función de acutoritas y por tanto de tutela moral que desarrollaba el Senado romano, despojado de potestas pero influyendo en la misma. Las instituciones andorranas hasta hace pocos decenios inspiraban un profundo respeto a los andorranos, no tanto por el poder coercitivo que tenían, sino por la autoridad de sus miembros, representantes de una tradición cultural que merecía su reconocimiento social y de esta manera los conflictos sociales encontraban solución no tanto en un ordenamiento jurídico positivado, sino en el auctoritas de los representantes de las instituciones, de una manera no muy diferente como lo hacían en la Roma republicana. La estructuración de la sociedad occidental le ha faltado, quizá deliberadamente, la constitucionalización de la auctoritas como límite del poder del estado, y como reconocimiento social del mismo.
El binomio autoridad / potestad estructuraba en la Roma republicana en el sentido de quien tenía la potestas preguntaba a quien tenía la auctoritas, pues quien tiene el poder no tiene las respuestas, y quien tiene el saber no tiene el poder, relación que actuaba como limitación y diálogo recíproco entre ambos principios, propiciando un equilibrio institucional que aseguraba la legitimación y pervivencia del sistema. Hay que tener en cuenta que también la auctoritas encuentra su límite en la independencia respecto a la potestas, pues si los que tienen el conocimiento emiten su juicio sin ser requeridos por los que disponen de potestas, la auctoritas se convierte contestaría pretendiendo asumir parte de la potestas, rompiéndose de este modo el equilibrio de relación independiente entre ambos estamentos.
El auctoritas en nuestra sociedad pasa por la sociedad civil y al mismo tiempo para incrementar los mecanismos de participación ciudadana en el poder político, para lograr una identificación de los ciudadanos con las instituciones públicas, y así vencer el progresivo alejamiento de la cosa pública , res publica, por cuando una rotura definitivo de la confianza de los ciudadanos con sus gobernantes puede tener consecuencias indeseables, tal como hemos podido constatar en Europa con el crecimiento de opciones radicales que recogen este descontento con el sistema. Los ciudadanos tienen voluntad de movilizarse y cambiar las cosas, tal como lo ha evidenciado la oposición todo contra la guerra, pero no encuentra en el ámbito político y en el sistema democrático los mecanismos de expresión, lo que no deja de ser una paradoja, situación que obedece a que el poder político no está dispuesto a reconocer una auctoritas como límite al mismo.
Así pues ante los intereses que impiden el establecimiento de un límite externo al poder, y el logro de una justicia social a nivel global, y cuando los representantes de estos intereses de todo orden sin auctoritas participan y aprovechan del propio sistema, toma vigencia el exordio de Marco Tulio Cicerón contra Catilina, pues viéndolo sentado en su asiento en el Senado, cuando ya se había descubierto que la noche anterior había conspirado contra la República, dirigirle estas palabras : Quo usque tandem abutere, Catilina, patientia nuestra? (hasta cuando abusarás, Catilina, de nuestra paciencia?), y continúa diciendo: "Más aún, incluso viene en el Senado, se hace partícipe de los acuerdos públicos, toma nota y trama con la mirada el asesinato de cada uno de nosotros. A nosotros, sin embargo, hombres respetables, nos parece que hacemos bastante por la república si evitamos la locura de este y esquivamos sus dardos "(Cicerón, Contra Catilina 1, 1).
Al final de los tiempos de la República, en el año 51 aC. Cicerón exhortaba infructuosamente a sus conciudadanos para recuperar el espíritu de una pueblo que había perdido su fuerza y prestigio con la pérdida de influencia de sus instituciones tradicionales, y especialmente de la auctoritas del Senado, planteando la importancia de preservar la independencia y prestigio de nuestras instituciones, reforzadas no tanto en la potestas que puedan tener, sino legitimadas en el auctoritas como criterio que debe regir su actuación ya la vez límite externo a su poder, lo que determina a la luz de la situación de nuestra sociedad la plena vigencia de esta llamada.
En efecto si el senado es el señor de la deliberación pública, todos han de defender lo que este apruebe, y si el resto de poderes quieren que la República se gobierne con el consejo del senado, es posible, mediante el equilibrio del derecho, y residiendo la potestas en el pueblo y la auctoritas en el senado, mantener esta constitución moderada y adecuada al Estado, de acuerdo con el principio "que el senado esté libre de defectos, sea espejo y modelo para los otros poderes".
Marco Tulio Cicerón, de las leyes, 3, 12, 28.
25/03/07
Versión publicada 1 y 2
Tags: autoridad , derecho romano , poder
