La discòrdia de la Concòrdia: perspectives de futur

Es pot dir que l’afer de la Concòrdia estigui resolt? El contenciós judicial ha determinat a qui correspon la gestió d’aquests terrenys públics?

Qualsevol ciutadà que pledeja davant els Tribunals i obté una sentència desestimatòria de les seves pretensions, en la fórmula habitual que diu “hem de desestimar i desestimem la demanda interposada pel ciutadà en qüestió, i absoldre correlativament al ciutadà a qui s’havia demandat en justícia”, té clar que ha perdut el plet i que el Batlle, i en darrera instància el Tribunal Superior, li han dit que no tenia dret a allò que pretenia. Amb una decisió judicial d’aquest tipus, el dret de les parts que era objecte de discussió queda inalterat, i per tant la situació després de la sentència segueix sent la mateixa que abans. Sembla doncs una qüestió prou evident per a que la situació no plantegi dubtes, doncs justament una de les finalitats de qualsevol sentència és aportar estabilitat i pronunciament on abans hi havia conflicte.

Han passat més de cinc anys des de que el Tribunal Superior de Justícia es va pronunciar sobre l’afer de Concòrdia, desestimant la pretensió del Comú d’Encamp de dividir el terreny, mentre que el Comú de Canillo en defensava la seva indivisibilitat. Temps que hauria de permetre afrontar el debat sobre el futur de Concòrdia, tenint en compte que són terrenys públics, i que en els mateixos s’hi desenvolupa la primera activitat econòmica del país; debat que es fa doblement necessari perquè la sentència no ha modificat la situació dels terrenys. Convé aclarir aquesta darrera conclusió, que pot sobtar atenent les diverses afirmacions i la presa de posició que han fet els dos comuns implicats, i que sembla que responen a lectures diferents de la sentència. Així, la sentència que posa fi al litigi desestima la pretensió del Comú d’Encamp de partir el terreny de la Concòrdia, amb la mateixa fórmula ans esmentada, i entre els arguments per fer-ho manifesta que el terreny ja estava partit d’ençà la rodàlia de 1771. En aquest sentit el Tribunal Superior manifesta dues coses amb transcendència jurídica diferent: el decideix de la sentència que desestima el que se li demana i els raonaments que permeten arribar a aquesta decisió. A partir d’aquesta doble afirmació, en llocs diferents en la sentència, cal preguntar-se si els raonaments de la decisió estableixen una nova situació o altrament quina transcendència poden tenir, doncs la decisió de la sentència en ser desestimatòria no crea cap situació nova, i per tant la situació es manté inalterada.

Entenc que els raonaments de la sentència, entengui’s l’afirmació que el terreny de Concòrdia ja estava partida d’ençà l’any 1771, no tenen cap eficàcia ni transcendència jurídica, en seguiment de la nostra tradició jurídica d’arrel romanística (D. 42.1.1 i C. 7.45.7) i dels constants pronunciaments dels nostres tribunals. El propi Tribunal Superior ha establert que els efectes de cosa jutjada de la sentència (és a dir la vinculació a la decisió de la sentència) es produeix tan sols respecte “el pronunciament, no pas el que el jutge ha raonat” en paraules del propi Magistrat ponent que va resoldre l’afer de Concòrdia (RJ1277), sense que tinguin per tant cap vinculació per a les parts i els tribunals els raonaments que s’han emprat per arribar a la decisió de la sentència, i amb major motiu quan aquesta és simplement desestimatòria, no estableix res de nou.

L’efecte negatiu de cosa jutjada de la sentència de Concòrdia impedirà la formulació d’un nou judici de divisió del terreny de Concòrdia, però en cap cas que es plantegi judicialment quins límits separen les respectives parròquies; doncs aquests no s’han establert judicialment, perquè la sentència no emet, ni podia fer-ho, un pronunciament sobre aquest extrem. Amb la desestimació de la demanda interposada pel Comú d’Encamp, entenc que totes les solucions sobre el repartiment del terreny de Concòrdia són teòricament possibles, i dependrà dels elements que puguin aportar-se a un nou judici per l‘acció revindicatòria, o de desllindament, en el qual caldrà analitzar l’eficàcia de les rodàlies assenyalades pel Tribunal Superior; i si els nous magistrats que composen aquest Tribunal entenen l’oportunitat d’adoptar el mateix raonament per resoldre el nou contenciós, o la llum dels elements que se’ls aporti en un judici específicament amb aquest propòsit, puguin establir definitivament els límits que s’escaiguin. Davant aquesta situació, és evident que cal trobar una solució a un conflicte que no ha quedat resolt.

A més dels interessants i fonamentats raonaments jurídics de la sentència, els seus considerants tenen un indubtable impacte social, doncs planteja que durant segles ciutadans i institucions ens hem estat creient una situació que no tenia raó de ser: la discòrdia de la Concòrdia no tenia raó de ser; i que els comuns haurien, més o menys de manera intencionada, confós les qüestions de propietat amb la possessió dels terrenys. Davant el caràcter sorprenent i innovador d’aquesta conclusió, cal valorar l’objectivitat i independència dels magistrats del Tribunal Superior i la seva capacitat d’abstreure’s d’una tradició de quatre segles; del que en podem concloure a més que la composició del Tribunal Superior per magistrats no andorrans, pot suposar una excel·lent contribució al País, o altrament es pot tractar d’una visió parcial o incompleta del jutjador i per tant ineficaç a la solució del conflicte. Els diferents poders de l’Estat, atenent que la sentència des d‘un punt de vista jurídic no ha canviat res, hauran de determinar com aprofiten aquesta aportació per tal d’assegurar, sota la perspectiva de l’interès nacional, el futur d’aquests terrenys.

El debat es produeix respecte uns terrenys públics, el que determina una situació idònia per a que les diverses institucions i mecanismes de que disposa l’estat de dret es pronunciïn. Fins al moment ho ha fet el poder judicial, però res exclou que també ho puguin fer els propis comuns implicats o el Consell General, no tan sols com a dipositaris de la sobirania nacional, sinó com a gestors de l’interès general; o altrament un cop més ho hagin de fer els Tribunals. Segurament l’equilibri de poders i l’eficàcia de la solució faria desitjable la primera opció, doncs si bé l’administració de justícia es fa en nom del poble andorrà, de ben segur el Parlament representa una més genuïna expressió del que s’escau a l’interès general.

Tractant-se de terrenys de titularitat pública, de ben segur el que ens ha de preocupar a tots és el seu ús i protecció, doncs el terreny de Concòrdia neix precisament amb el dret d’empriu que s’hi regula, com a dret d’aprofitament que correspon als veïns. L’acord de 1672 evita un pronunciament sobre la propietat, i estableix l’aprofitament dels terrenys per part dels veïns, quins termes segueixen plenament vigents a la data d’avui segons el Tribunal Superior, el que determina la improcedència de l’anomenat “conflicte de les vaques”. Fa doncs més de quatre segles que es va entendre més adient regular-ne l’ús que la propietat, doncs la propietat tan sols facultarà que se’n pugui determinar l’ús per part del seu titular, sense que per tant la titularitat suposi una qüestió rellevant. Són molts els indrets a Andorra en els què els límits entre les parròquies no estan definitivament fixats, respecte els quals caldrà trobar igualment solucions d’acord amb l’interès general.

S’hauria de deixar doncs als veïns esmentats en l’acord de Concòrdia de 1672, en definitiva els ciutadans d’Andorra, mitjançant el Consell General com el seu més genuí representant, que determinin l’ús d’aquests terrenys, de la seva protecció i gaudi; de la mateixa manera que s’ha fet i es farà respecte altres indrets del país com a expressió de l’interès general. En aquest sentit és d’especial actualitat la gestió de la Vall del Madriu, si bé amb la simplicitat que suposa que el terreny de Concòrdia no inclogui terrenys particulars, i alhora el proclamat autogovern dels comuns no ha de ser un obstacle per a la solució del conflicte. S’escau recordar en aquest punt, que els terrenys públics no poden ser objecte de cap aprofitament urbanístic, per mandat imperatiu per la Llei del sòl, limitació molt adient que el pretext de la construcció d’habitatges socials no hauria de derogar.
16/5/06

Auctoritas i Potestas o el límit extern al poder

En la nostra societat qui té poder té autoritat, però aquesta realitat no deixa de ser una alteració de la funció i etimologia d’aquests conceptes clàssics; doncs a la civilització romana tenien auctoritas les persones a les quals se’ls reconeixia un saber útil per a la societat, mentre que tenien potestas aquells a qui se’ls encomanava la direcció dels afers públics. D’aquesta manera la prosperitat social de la República romana es va forjar en aquests conceptes independents entre sí, què a diferència de l’actualitat operaven en un pla d’igualtat.

La distinció entre autoritat i potestat inspirava igualment l’ordenament jurídic romà, doncs el dret i la llei no eren el mateix, com avui ho podem concebre, sinó que la llei tan sols esdevenia dret si era adoptada pels qui tenien auctoritas en l’àmbit del ius (el dret), anomenats iurisprudentes, paraula que vol dir justament els que tenen coneixement (prudentia) del dret (iure), en el sentit del que és just (l’art del que és bo i equitatiu segons el jurista Celsus). Així la llei com a simple expressió de la potestas no era font de dret, sinó que eren els juristes d’acord amb el seu coneixement del dret que determinaven quines normes convenien a la societat per assolir els ideals de justícia i equitat; i per tant la iustitia i la utilitas (en el sentit de socialment útil) conformen la prudentia (el coneixement), d’acord amb una concepció eminentment pràctica i casuística de los solucions als conflictes socials, que produïa un dret de caràcter pràctic, ocupant-se les leges de qüestions alienes al dret privat en l’àmbit polític o criminal.

La mateixa desnaturalització s’ha produït respecte l’acte de sanció de la llei, què en el nostre context respon a un acte degut per a l’entrada en vigor de la llei, mentre que en la concepció romana la sanctio de la llei suposa un afegit a la part final de la llei, pel qual es declarava que la mateixa no tingués cap eficàcia si s’oposava al ius conformat per l’auctoritas dels juristes. El sistema de creació del dret romà consistia doncs en un procés d’inducció, pel qual la norma sorgia de l’activitat dels juristes, a diferència del sistema actual de deducció pel què la norma determina l’activitat dels juristes, doncs en aquest sentit el primer text de dret romà, com és la Llei de la XII Taules al segle V aC, consisteix en un recull de les tradicions del poble romà, d’una determinada manera de concebre les relacions socials, el que els pandectistes alemanys anomenarien l’esperit del dret.

El funcionament del Senat romà responia al mateix esquema, dons si bé tenia l’auctoritas no disposava de potestas, i així les seves decisions no eren vinculants per la resta de poders, si bé durant la República varen ser sempre acceptades pel seu enorme poder moral, essent tot i la manca de poder la primera institució política fins a l’època del Principat. La funció del Senat consistia en l’emissió del parer sobre un assumpte, senatus consultum, per tal que el magistrat actués en un determinat sentit d’acord amb la potestat que tenia, així el coneixement determinava l’actuació del poder. La paraula Senatus té el seu origen en el mot “ancià”, doncs composaven el Senat antics magistrats amb un gran coneixement dels afers públics, quina condició atorga coneixement i per tant auctoritas, composant una classe política molt dinàmica i culta que legitimava la seva funció dirigent, acceptada socialment per la seva auctoritas, en els quals els ciutadans romans veien una garantia per la preservació de la seva identitat i prosperitat, i els atorgava el reconeixement social per aquesta funció.

Els romans entenien que no tots els ciutadans tenien la mateixa condició per a les tasques socials, a diferència dels grecs què segons Pericles els governants en democràcia havien de ser escollits per sorteig, sinó que aquells més aptes mereixien un reconeixement social d’acord amb l’auctoritas. Ciceró defensava un component aristocràtic en la classe dirigent, el que va possibilitar una major capacitat de resposta a les necessitats socials, i sobre quins principis es va fonamentar l’extraordinari progrés de la civilització romana.

La fórmula Senatus Populusque Romanus es fonamentava amb la interrelació de les màximes institucions, l’auctoritas del Senat i la maiestas del poble, com a expressió de la més alta potestat i expressió de la sobirania del poble romà. Tant l’activitat del Senat com la dels jurisconsults romans es fonamentava en el debat lliure i constructiu en la modelació de les relacions socials, científic dirien els teòrics a diferència dels romans que tenien un concepte molt pràctic del coneixement, d’acord amb el ius controversium (del debat en surt la veritat), i així l’adopció de la solució definitiva depenia de la auctoritas del seus postuladors, per conformar la norma o el que s’anomenava la communis opinio doctorum.

L’actuació del Senat en l’època republicana va afavorir l’època de més esplendor de la civilització romana, i per contra la seva pèrdua de pes polític i influència en la societat va ser paral·lela a la decadència de la República. A partir d’aquests moment els emperadors romans legislaran a través del Senat, cercant el recolzament en la seva auctoritas, si bé cada cop més formal.

Des de la caiguda de l’imperi romà, cap civilització occidental ha estat capaç de construir un sistema de normes jurídiques amb vigència universal com ho fou el sistema de dret romà, construcció que culminà amb el Corpus Iuris de Justinià recollint una tradició jurídica forjada al llarg nou segles, què ha determinat absolutament fins avui el dret al món occidental, inspirant directament els codis civils europeus i sudamericans, i d’aplicació directa a Andorra. A Andorra som hereus directes d’aquest llegat cultural, especialment en l’àmbit del dret per quan és d’aplicació supletòria, regles que han estat modelades per l’auctoritas dels juristes fins als nostres dies conformant el ius comune, el que determina una tradició jurídica pròpia que s’ha de preservar davant el corrent uniformitzador del dret, producte del moviment codificador i positivista, doncs tal com va afirmar Savigny el dret és bàsicament un producte històric, i en aquest sentit cal un estudi de la identitat del nostre de dret per assolir-ne la seva preservació.

Ambdós principis, auctoritas i potestas, es fonamentaven en el reconeixement social, doncs sense el mateix la potestas esdevenia un poder despòtic, i el coneixement estava mancat d’utilitat social; i si bé es desenvolupaven en àmbits molt diferenciats, doncs el saber és una facultat intel·lectiva, mentre que el poder és volitiva, constituïen els pilars de la societat romana. La clau de volta del sistema la constituïa la independència de l’auctoritas respecte la potestas, perquè altrament la primera no podia exercir la seva tasca de control i límit extern al poder, control que no es fonamentava en un prohibere, en un força coercitiva, sinó en la seva legitimació social.

La feblesa del sistema, fonamentat sobre un fi equilibri, va evidenciar-se davant l’afany de poder dels magistrats a finals de la República, mitjançant un procés d’acumulació d’auctoritas i potestas, deixant com un element testimonial i al servei del seu poder als que tenien auctoritas. En l’àmbit del dret es va suprimir la creació independent dels jurisconsults romans, i la seva auctoritas no es fonamentava ja en el reconeixement social, sinó en l’imperium de l’emperador, representant de la màxima potestas, què designava els juristes que tenien auctoritas, mitjançant la concessió del ius publice respondendi ex auctoritate Principis a partir d’August.

La tradició cultural i jurídica andorrana incorpora la tradició respecte la necessària complementarietat entre els ui té la potestas ha de recórrer al que disposa de l’auctoritas, segons es recull al Manual Digest.
“… demanar Concell, y direccio apersonas Exemplars, doctas, y Experimentadas, y no fer Cosa sens ell, com aixi tambe ho aconsella lo St. Esperit; abla promesa, que si ho fem de Eixa manera no nos penedirem despues de haverho fet; Filij sine Consilio nihil facias, et post factum nihil penitebit. Que fentho aixi nos acreditarem de astuts, y sagasos, y al contrari nos acreditarem de Ximples y fatuos: Astutus omnia agit cum Consilio, qui autem fatuus est aperiet stultitiam.”
Antoni Fiter i Rossell, Manual Digest, 1748, Màxima 7.

Durant l’Edat Mitjana els estats varen estar més preocupats per afirmar la seva soberania i domini territorial que legislar sobre el dret privat, el que va facultar que es mantingués una certa auctoritas dels jurisconsults a Europa, des del naixement del ius comune a partir de les universitats italianes al S XI, fins al S. XIX on amb la codificació es trenca la creació jurisprudencial del dret privat, per encotillar-lo en un text i d’aquesta manera determinar des del poder polític el contingut de les relacions privades. A Europa sobreviu en l’àmbit anglosaxó en certa manera el mètode inductiu de creació del dret, mitjançant el mètode dels precedents o case law, tot i que s’ha anat incorporant progressivament el dret positiu com a font de dret.

En l’actual model de societat occidental s’evidencia un cert exhauriment del sistema democràtic, per quan en detriment de la seva legitimitat social, està dominat per les forces del mercat i els grans interessos, el que posa de manifest signes evidents d’ineficàcia atenent la multiplicitat de conflictes que no troben solució, i els ciutadans pateixen un progressiu desencant dels poders públics i la seva capacitat de resposta a les seves necessitats, a voltes les més primàries, així com d’un increment brutal de la desigualtat; qüestions que plantegen l’exigència legal i moral de procurar l’adequat exercici del poder polític, i en aquest sentit l’auctoritas romana s’hauria de configurar com un límit i control extern als poders de l’Estat i de la comunitat internacional. El poder que exerceixen les institucions polítiques és una realitat de fet, però que s’ha de legitimar en tot moment en l’autoritat, que és el títol habilitant d’aquest poder, per tal de garantir l’adequat equilibri de les relacions socials, atès que el límit al poder no ha venir del propi poder, sinó de l’autoritas com a element de reconeixement i justícia social.

El modern concepte de sobirania sorgeix a partir de la confusió entre potestas i auctoritas, doncs pretén reunir en la seva legitimació els elements inherents a aquests dos principis: el reconeixement social, la indivisió i el caràcter indelegable de la mateixa. El desenvolupament del concepte de sobirania, a través de la divisió de poders dissenyada per Rousseau, no aconsegueix respondre a les necessitats socials per manca del reconeixement de l’auctoritas. La inadequada confusió d’ambdós conceptes s’evidencia en l’anomenat poder judicial, quina denominació posa de relleu una evident contradictio in terminis, per quan se’l pretén legitimar alhora amb l’autoritat i el poder, quan haurien de coexistir de manera autònoma, i doncs la concepció del poder judicial confon l’autoritat del judici amb la potestat en l’execució que comporta. D’acord amb la concepció romana la potestat era pròpia de la iurisdictio en la fase in ure del Pretor, i l’auctoritas rei iudicate corresponia al iudex particular escollit pels litigants, diàleg i procés de creació del dret que s’establia mitjançant la litiscontestatio.

El règim de partits polítics ha comportat endemés una progressiva identificació del poder legislatiu amb l’executiu, en detriment de la alta funció d’acutoritas i per tant de tutela moral que desenvolupava el Senat romà, desposseït de potestas però influint en la mateixa. Les institucions andorranes fins fa pocs decenis inspiraven un profund respecte als andorrans, no tant pel poder coercitiu que tenien, sinó per l’autoritat dels seus membres, representants d’una tradició cultural que mereixia el seu reconeixement social i d’aquesta manera els conflictes socials trobaven solució no tant en un ordenament jurídic positivat, sinó en l’auctoritas dels representants de les institucions, d’una manera no molt diferent com ho feien a la Roma republicana. L’estructuració de la societat occidental li ha mancat, potser deliberadament, la constitucionalització de la auctoritas com a límit del poder de l’estat, i com a reconeixement social del mateix.

El binomi autoritat/potestat s’estructurava a la Roma republicana en el sentit de qui tenia la potestas preguntava a la qui tenia l’auctoritas, doncs qui té el poder no té les respostes, i qui té el saber no té el poder, relació que actuava com a limitació i diàleg recíproc entre ambdós principis, propiciant un equilibri institucional que assegurava la legitimació i pervivència del sistema. Cal tenir en compte que també l’auctoritas troba el seu límit en la independència respecte la potestas, doncs si els que tenen el coneixement emeten el seu parer sense ser requerits pels que disposen de potestas, l’auctoritas esdevé contestària pretenent assumir part de la potestas, trencant-se d’aquesta manera l’equilibri de relació independent entre ambdós estaments.

L’auctoritas en la nostra societat passa per la societat civil i alhora per incrementar els mecanismes de participació ciutadana en el poder polític, per tal d’assolir una identificació dels ciutadans amb les institucions públiques, i així vèncer el progressiu allunyament de la cosa pública, res publica; per quan un trencament definitiu de la confiança dels ciutadans amb els seus governants pot tenir conseqüències indesitjables, tal com hem pogut constatar a Europa amb el creixement d’opcions radicals que recullen aquest descontentament amb el sistema. Els ciutadans tenen voluntat de mobilitzar-se i canviar les coses, tal com ho ha evidenciat l’oposició arreu contra la guerra, però no troba en l’àmbit polític i en el sistema democràtic els mecanismes d’expressió, el que no deixa de ser una paradoxa, situació que obeeix al fet que el poder polític no està disposat a reconèixer una auctoritas com a límit al mateix.

Així doncs davant els interessos que impedeixen l’establiment d’un límit extern al poder, i l’assoliment d’una justícia social a nivell global, i quan els representants d’aquests interessos de tot ordre sense cap auctoritas participen i aprofiten del propi sistema, pren vigència l’exordi de Marc Tul·li Ciceró contra Catilina, doncs veient-lo assegut en el seu seient al Senat, quan ja s’havia descobert que la nit abans havia conspirat contra la República, va adreçar-li aquestes paraules: Quo usque tandem abutere, Catilina, patientia nostra? (fins quan abusaràs, Catilina, de la nostra paciència?), i continua dient: “Més encara, fins i tot ve al senat, es fa partícip dels acords públics, pren nota i trama amb la mirada l’assassinat de cadascú de nosaltres. A nosaltres, però, homes respectables, ens sembla que fem prou per la república si evitem la follia d’aquest i esquivem els seus dards” (Ciceró, Contra Catilina 1, 1).

Al final dels temps de la República, l’any 51 aC. Ciceró exhortava infructuosament als seus conciutadans per recuperar l’esperit d’una poble que havia perdut la seva força i prestigi amb la pèrdua d’influència de les seves institucions tradicionals, i especialment de l’auctoritas del Senat, plantejant la importància de preservar la independència i prestigi de les nostres institucions, reforçades no tant en la potestas que puguin tenir, sinó legitimades en l’auctoritas com a criteri que ha de regir la seva actuació i alhora límit extern al seu poder, el que determina a la llum de la situació de la nostra societat la plena vigència d’aquesta crida.

En efecte si el senat és el senyor de la deliberació pública, tothom ha de defensar el que aquest aprovi, i si la resta de poders volen que la República es governi amb el consell del senat, és possible, mitjançant l’equilibri del dret, i residint la potestas en el poble i l’auctoritas en el senat, mantenir aquesta constitució moderada i adequada a l’Estat, d’acord amb el principi “que el senat estigui lliure de defectes, sigui mirall i model per als altres poders”.
Marc Tul·li Ciceró, de les lleis, 3, 12, 28.

25/3/07

Versió publicada 1 i 2