Interdicte unde vi d'un arrendatari respecte el nou propietari

Presentació del cas
L’arrendatari d’un predi no va admetre aquell a qui el propietari havia venut el predi, en haver-lo posat en possessió, i posteriorment l’arrendatari fou llençat amb violència per un tercer, i es demanava qui tindrà l’interdicte unde vi (amb violència).
Marcel: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 12. (D. 43.16.12)

Respostes
Vaig dir que en res importava que l’arrendatari hagués impedit l’entrada al propietari que volia entrar, o que hagués rebutjat al comprador, o qui al propietari hagués disposat que se li lliurés la possessió. Així doncs li escaurà l’interdicte unde vi a l’arrendatari, i aquest quedarà obligat per l’interdicte de l’arrendador, a qui s’entendrà que va expulsar en no lliurar la possessió al comprador, llevat que aquest ho hagués fet per justa i plausible causa.
Marcel: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 12. (D. 43.16.12)

Havent venut un predi aquell que el va cedir en arrendament, va establir que el comprador entrés en la vàcua possessió, l’arrendatari li va impedir entrar, i posteriorment el comprador va expulsar a l’arrendatari, es demana respecte els interdictes unde vi. S’establí que l’arrendatari estigués obligat per l’interdicte del venedor, perquè en res importa que aquest hagués impedit l’entrada a aquest o a un tercer, o enviat per la seva voluntat, doncs no s’entén perduda la possessió abans que li hagués estat lliurada al comprador, perquè ningú tindria la intenció de perdre per causa d’un comprador la possessió que el comprador que no hagués adquirit; i també el mateix comprador, que posteriorment va emprar la força, està obligat per l’interdicte de l’arrendatari, perquè el predi fou posseït mitjançant la força, no per ell mateix, sinó pel venedor, a qui se li hauria tret la possessió. Es demanava si s’havia de donar auxili al comprador, si amb la voluntat del venedor hagués expulsat posteriorment a l’arrendatari. Vaig dir que no havia de ser auxiliat qui hagués acceptat un mandat il·lícit.
Papinià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 18, pr. (D. 43.16.18.pr.)

Per recobrar la possessió se sol donar un interdicte, si algú fos expulsat per la força de la possessió d’un predi o de cases: se li concedeix l’interdicte unde vi, pel qual qui el va llançar és obligat a restituir-li la possessió.
Instituta 4, 15 Dels interdictes, 6 (I. 4.15.6)

Diu el pretor: “Si algú impedís amb dol dolent que estigui en possessió dels béns qui tingui el meu permís o de qui tenia la jurisdicció competent, donaré acció pel fet al valor del que motivà el lliurament de la possessió”. El pretor proposà aquest edicte amb gran previsió, doncs lliuraria inútilment la possessió per assegurar alguna cosa, si no protegís a qui se li hi havia lliurat la possessió i no reprimís a aquells que ho impedissin.
Ulpià: Digest 43, 4 De l’interdicte que no es faci violència a qui se li doni la possessió, 1, pr. i 1 (D. 43.4.1.pr. i 43.4.1.1)

S’establí que qui reindindica d’aquell contra qui va poder exercir l’interdicte unde vi, interposava vàlidament l’interdicte, malgrat estigués pendent el judici.
Papinià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 18, 1 (D. 43.16.18.1)

Diu el pretor: “Restituiràs al demandant en el predi d’on l’has expulsat, tu o el teu personal, i amb tot el que en aquell moment ell tenia en aquest lloc”. “Tan sols en el termini d’un any, després d’un any, donaré judici pel guany que va obtenir aquell que expulsà amb violència”. Aquest interdicte es proposa en l’edicte per aquell que ha estat expulsat d’un predi amb violència, doncs era el més just ajudar a l’expulsat, pel què es proposa aquest interdicte a l’objecte de recuperar la possessió.
Ulpià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 1, pr i 1 (D. 43.16.1.pr. i 43.16.1.1)

S’entén que ha estat expulsat mitjançant violència aquell que no posseïa materialment, perquè se l’ha privat de la possessió que retenia amb la intenció.
Ulpià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 1, 24 (D. 43.16.1.24)

Qui va ser expulsat per força, ha de recuperar tot el dany que hagués patit per l’expulsió.
Ulpià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 1, 31 (D. 43.16.1.31)

Es considera fet amb violència el que es fa contra algú que ho vol impedir; i clandestinament quan es fa malgrat tenir controvèrsia o cregués que pot tenir-la.
Quint Muci Escèvola: Digest 50, 17 De les diverses regles del dret antic, 73, 2 (D. 50.17.73.2)

Es tindran en compte els fruits des del dia en què hom va ser expulsat de la possessió, encara que en els altres interdictes es computen des que s’interposen, i no abans.
Ulpià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 1, 40 (D. 43.16.1.40)

Es posseeix amb violència sempre que ha estat expulsat qui estava en possessió, encara que no fos propietari.
Paule: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 8 (D. 43.16.8)

Actua amb violència, qui no deixa que el posseïdor usi al seu arbitri del que posseeix, ja sigui sembrant, cavant, llaurant, edificant alguna cosa, o en general fent qualsevol cosa que tregui la lliure la possessió a l’adversari.
Pomponi: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 11. (D. 43.16.11)

S’establí que qui reindindica d’aquell contra qui va poder exercir l’interdicte unde vi, interposava vàlidament l’interdicte, malgrat estigués pendent el judici.
Papinià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 18, 1 (D. 43.16.18.1)

Tampoc no podem pactar que no s’interposi l’interdicte de fet amb violència unde vi, quan s’escau per raó pública.
Paule: Digest 2, 14 Dels pactes, 27, 4 (D. 2.14.27.4)

Si per l’ús diari i una llarga quasipossessió, algú hagués adquirit el dret d’aqüeducte, no té cap necessitat d’explicar en mèrits de quin dret es va constituir aquesta servitud, és a dir, si es va constituir per llegat o d’una altra manera, sinó que disposa d’una acció útil per tal de poder provar que havent usat durant tants anys, no va posseir amb violència, ni clandestinament ni a precari.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 10, pr. (D. 8.5.10.pr.)

Contra el que es va fer amb violència o clandestinament, no es pot defensar amb cap excepció justa.
Ulpià: Digest 43; 24 De l’interdicte del que es feu violentament o clandestina, “quod vi aut clam”, 1, 3 (D. 43.24.1.3)

I d’aquesta manera Cels pregunta: si haguessis llançat mala llavor en un sembrat d’altri, amb el corresponent perjudici, el propietari o el parcer, si el predi fos arrendat, no tan sols poden mitjançant l’interdicte pel que es feu amb violència o clandestinament, sinó que també ha demandar-se amb l’acció pel fet.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 27, 14 (D. 9.2.27.14)

A l’ensems si haguessis ocupat la lliure possessió d’una finca, i després haguessis impedit l’entrada al seu propietari, no s’entén que hagis posseït amb violència.
Paule: Digest 41, 3 De les usurpacions i usucapions, 4, 27 (D. 41.3.4.27)

Accions

En dret clàssic l’arrendatari com a simple detentador de la cosa, i no posseïdor, no podia recórrer a la protecció interdictal. El dret postclàssic va concedir a l’arrendatari els interdictes possessoris. El fet que els fragments del Digest ans esmentats, reproduint els juristes clàssics, facin esment a aquesta facultat es deu a les interpolacions introduïdes.

Actio empti, acció de compra derivada del contracte consensual de compravenda, amb la qual el comprador por reclamar la cosa venuda, així com el pacífic ús i gaudi de la cosa venuda. Digest 19,1 i Codi 4, 49.

Actio conducti, acció que dimana del contracte d’arrendament, per la qual es protegeix a l’arrendatari per obtenir el lliurament de l’objecte de l’arrendament, així com el seu ús i gaudi. Instituta 3,24; Digest 19,2 i Codi 4.65.10.

Interdictum unde vi, interdicte que es concedeix quan el posseïdor ha estat expulsat violentament d’un predi pel demandant. Digest 43.16 i Codi 8.4.

Jurisprudència andorrana
* Sentència Mitra 29/2/88 227, en relació a l’interdicte per recobrar la possessió, que tan sols correspon a qui posseeix quan resultà expulsat violentament i posseïa civilment o natural, sense que es pugui discutir la propietat.
* Sentència TSJC 9/11/95 402, en relació a l’obligació de restitució del posseïdor de mala fe, per tal de restablir l’equilibri econòmic del titular legítim del dret que ha estat privat maliciosament.
* Sentència TSJC de data 21/3/96, RJ 548, en relació a la naturalesa de l’interdicte unde vi per a recobrar la possessió o anul·lar l’acte pertorbatori o inquietant, perquè era molt just concedir-lo a qui tenia la possessió tant si era natural com civil, ja que la natural, pertany també a aquest interdicte.
* Sentència TSJC de data 18/9/97, RJ 794, en relació a l’interdicte unde vi que per a la seva viabilitat requereixi de la interposició dins de l’any del fet pertorbador de la possessió.
* Aute TSJC de data 10/4/97, RJ 856, en relació a la impossibilitat de discutir la propietat en les accions interdictals per recuperar la possessió, tan natural com civil, sobre un camí als efectes de poder continuar transitant.
* Sentència TSJC de data 14/5/98, RJ 954, en relació a l’interdicte unde vi per recobrar la possessió, aquell que es veiés desposseït violentament, però no és adequat per discutir-se la propietat.
* Sentència TSJC de data 19/11/98, RJ 1001, en relació a l’interdicte unde vi per recobrar la possessió, que correspon a qui es veu desposseït violentament, tant si posseeix naturalment com civil.
* Sentència TSJC de data 10/6/99, RJ 1154, en relació a l’interdicte estrictament possessori, respecte a l’interdicte quod vi aut clam i de la protecció de la propietat i de qualsevol altre dret real.

Contracte de societat: aportacions, risc i liquidació

Presentació del cas
Si hem contret una societat, tu amb tres cavalls i jo amb un, per tal que tu després de rebre el meu cavall, venguessis la quàdriga i em donessin una quarta part del preu, i abans de la venda hagués mort el meu cavall (s’extingeix la societat? ).
Ulpià, Digest 17, 2 De l’acció de soci, 58, pr.

Respostes
Si s’hagués extingit allò que hom aportà a la societat, caldrà analitzar si podrà demanar per l’acció de soci. Cels, tracta de la qüestió en motiu d’una espístola de Corneli Félix: si hem contret una societat, tu amb tres cavalls i jo amb un, per tal que tu després de rebre el meu cavall, venguessis la quàdriga i em donessin una quarta part del preu, i abans de la venda hagués mort el meu cavall, Cels creu que subsisteix la societat, ni que deguis una parta del preu dels teus caballs, perquè no es va contraure la societat per tal de tenir una quàdriga, sinó per vendre-la. Altrament, si fos el cas que es ca convenir formar una quàdriga per tal que que aquesta esdevingués d’ambdós i tu tinguessis tres parts i jo la quarta, indubtablement seguim sent socis.
Ulpià, Digest 17, 2 De l’acció de soci, 58, pr.

El llegat d’una quàdriga opinien alguns que s’extingeix en morir un dels caballs, si mor el caball que guiava la quàdriga, però si mentres tant es substituiren els caballs morts, el llegat tindrà efecte.
Papinià: Digest 31, 1 Dels llegats i dels fideïcomisos, 65, 1

És just que el que va participar en el lucre participi també en el dany.
Ulpià: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 55

En certa manera, la societat conté en si mateixa un dret de fraternitat.
Ulpià: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 63, pr.

El soci s’obliga amb l’altre soci també en motiu de la seva culpa.
Gai: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 72

En la societat de tots els béns, totes les coses que són dels contractants es fan immediatament comunes.
Paule: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 1, 1

Perquè hi hagi l’acció de societat, és precís que hi hagi societat; perquè no n’hi ha prou que una cosa sigui comuna, si no hi hagués societat. Però pot fer-se en comú alguna cosa també fora de societat.
Ulpià: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 31

Es contreuen societats o, de tots els béns, o d’alguna negociació, o de rendes públiques, o també d’una sola cosa.
Ulpià: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 5, pr.

Tots els deutes que en el decurs de la societat s’adquiriren, han de ser pagades del fons comú, encara que es pagui després d’haver estat dissolta la societat. Així doncs, si s’havia promès sota condició i aquesta es complís un cop dissolta la societat, s’ha de pagar del fons comú. Per aquest motiu si durant la pendència es dissol la societat, han de donar-se garanties.
Paule: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 27

No hi ha dubte que podem constituir societat mitjançant el lliurament de béns o per conveni verbal i mitjançant missatger. Es dissol per renuncia, per mort, per capitisdisminució i per insolvència.
Modestí: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 4

Accions

Actio pro socio: acció a favor del soci de bona fe, que neix del contracte consensual de societat, per tal de reclamar es faci efectives les obligacions dels socis i la dissolució de la societat per tal de liquidar aquestes obligacions.

Actio communi dividundo: acció mitjançant la qual el soci demana que cessió l’estat de comunitat de béns, establint els guanys o pèrdues en l’àmbit societari.

Jurisprudència andorrana

* Sentència Jutge d’Apel·lacions Obiols, de data 19/1/53, RJ 11.

* Sentència Jutge d’Apel·lacions Obiols, de data 15/6/53, RJ 13.

* Sentència Jutge d’Apel·lacions Obiols, de data 14/6/54, RJ 16.

* Sentència Jutge d’Apel·lacions Obiols, de data 13/1/66, RJ 90.

* Sentència TS Mitra, de data 16/12/86, RJ 161, en relació a la naturalesa consensual del contracte societari, reduït a les relacions internes i de confiança entre els socis, i les relacions externes amb la finalitat d’assolir un objectiu comú el que farà necessari mantenir relacions amb tercers.

* Sentència TSJC, de data 11/4/94, RJ 52, en relació a la voluntat d’un soci de separar-se de la societat, pretensió a més de ser contemplada en els estatuts, és congruent amb la naturalesa del contracte de societat, per quan la condició de soci és personalíssima i voluntària, el que provoca al seu torn l’extinció de la societat.

* Sentència TSJC, de data 6/4/95, RJ 298, en relació a la societat particular unius negotius.

* Sentència TSJC, de data 13/2/97, RJ 726, en relació a la societats romana, com un contracte consensual i de bona fe, configurat per unes relacions internes de confiança entre els seus components, sense cap projecció exterior, perfeccionant-se pel consentiment dels seus membres, de qualsevol manera manifesta i àdhuc pel consentiment tàcit; depenent la seva existència de la voluntat consensuada dels socis.

* Sentència TSJC, de data 19/11/98, RJ 1009, en relació a la possibilitat de convenir un contracte de societat de forma verbal, atesa la seva naturalesa de contracte consensual que es perfecciona pel sol consentiment dels seus membres, de qualsevol manera manifestat, i fins i tot el consentiment tàcit, en virtut d’un simple estat de fet; i que s’extingeix per renúncia unilateral.
* Sentència TSJC, de data 29/4/99, RJ 1123, en relació al caràcter consensual de la societat civil, que es perfecciona pel sol consentiment dels seus membres, en qualsevol forma manifestat, fins i tot pel consentiment tàcit en mèrits d’un simple estat de fet.

* Sentència TSJC, de data 13/10/00, RJ 1430, en relació al contracte societari entre l’arrendatari i sots-arrendatari per a l’explotació del negoci, participant en les pèrdues i guanys.

Considerant: Que la societas a Roma era un consorci voluntari, de naturalesa complexa i d’escassa importància, derivat, segons communis opinio, de l’arcaic consortium domèstic, per l’estat d’indivisió del patrimoni hereditari i de possessió i explotació en comú en què quedava a favor dels filii familias en morir el pater, que en un període més avançat d’economia d’aquell poble essencialment d’agricultors i soldats, deixà d’ésser la societas inseparabilis i una comunitat omnium bonorum, per a projectar-se vers la realització d’un sol negoci o d’una sèrie d’activitats (DIG., 17, 2, 5), fidel sempre en distints graus a la consideració de l’intuitus personae, inspirada en la fraternitas (DIG., 17, 2, 63, pr.), i cenyida a unes simples relacions internes entre els socis, intranscendents a l’exterior, que es perfeccionava pel sol consentiment dels seus membres, consensu contrahitur nudo (GAI, 3, 154), constant i durador, de qualsevol faisó manifestat, oralment, per escrit o per missatger: Societatem coire et re, et verbis, et per nuntium posse nos, dubium non est (DIG., 17, 2, 4, pr.), desproveïda d’unitat orgànica volitiva o de personalitat jurídica distinta de la dels seus components, “perquè això està restringit per Lleis, Senat-consults i Constitucions dels Prínceps” (DIG., 3, 4, 1, pr.), que es dissolia per causes especificades en espargits textos del Corpus i es liquidava mitjançant l’exercici de l’acció pro socio i més pròpiament l’acció comnuni dividundo.
….
Considerant: Que en l’esfera àmplia i lluminosa de la legislació romana, al costat de l’acollida i regulació dels contractes purament consensuals – compra i venda, arrendament, societat i mandat – perquè es perfeccionaven pel sol consentiment de les parts i els efectes de les obligacions recíproques es determinen ex bono et aequo (Inst., 3, 22), s’exalça en diferents períodes i textos la força ad probationem del document (DIG., 22, 3, 10; COD., 4, 20, 15, 1; COD., 7, 52, 6), que es perfecciona després de l’acte o contracte que conté (ex intervallo), sobretot enfront a la prova de testimonis, “pels quals es perpetren moltes coses contràries a la veritat” (CoD., 4, 20, 18), malgrat existir un sentiment general de veracitat, i es pondera també en certs supòsits el seu poder ad solemnitatem (Cod., 4, 21, 17), quan és simultània la perfecció del negoci i del document (in continenti), amb primacia definitiva, en l’època justinianenca, del document constitutiu i del sa principi, triomfant en les modernes legislacions, que quan la llei prescriu l’adopció de formes determinades, forma dat esse rei, la inobservança de l’especial element extern provoca que el negotium esdevingui, ipso iure, nul, amb nul·litat absoluta.
Considerant: Que la societat, com a concepte general, és el producte d’una abstracció, i que en la realitat de la vida sorgeixen societats, cadascuna amb fesomia i funcions pròpies, el contracte que la plasma origina una relació de compliment successiu, s’està en societat, perquè la consumació no significa aquí esgotament, com succeeix en altres contractes, sinó que engendra plenitud de vida i un vincle estable entre els socis, que els obliga a reiterades i reciproques prestacions, i precisa a més en tot moment d’infinita bona fe: in societatis contractibus fides exuberet, diu una constitució dels emperadors DIOCLECIÀ i MAXIMIÀ (COD., 4, 37, 3), comprenent-hi la fase de liquidació convencional o judicial del patrimoni comú, integrada per una sèrie d’operacions, que no és insòlit que resultin prolixes, intrincades i costoses.
Sentència del Jutge d’Apel·lacions Obiols de data 13 de gener de 1966, RJ 90.

“II.- Pel que fa a la inexistència d’una societat civil, aquesta Sala ha de coincidir amb la resolució judicial dictada a la instància. Així, els arguments que justifiquen el manteniment de la resposta del jutjador a quo són els següents. En primer terme, l’anàlisi del conveni de 12-12-1985 posa de relleu que el Sr. R.S.F. va atribuir a COPSA la facultat d’urbanitzar la finca “Les Comes de Guem” i apoderar al Sr. F. a actuar en els actes de venda, rebre pagaments a compte i escripturar. Consta acreditat que la mercantil COPSA assumia el cost de la urbanització i que percebria un preu de 55 milions de pessetes que cobraria a mesura que s’anessin alienant les parcel·les, a raó del 32% del valor en venda de cada parcel·la. I que el Sr. F. rebia, com ell mateix manifesta,una comissió per la seva actuació. En segon terme, resulta necessari posar de manifest que l’existència d’una societat requereix d’un acord de voluntats en virtut del qual els socis acorden posar un patrimoni en comú per a obtenir un guany que es repartirà en proporció a les participacions efectuades. I des d’aquest punt de vista, ja consta a les actuacions, encara que després s’insistirà sobre aquest extrem, que la voluntat dels interessats fou no la d’associar-se, sinó la de perfeccionar diferents contractes entre sí: un contracte d’obra amb la mercantil COPSA i un contracte de mediació amb el Sr. F.. Des d’aquesta òptica, no existeix cap patrimoni en comú, entès aquest com a aportacions consistents en drets o béns, sinó que, com es pretén, es podria entendre que el que fan les parts és aportar la seva activitat. Però si així fos, resta clar que l’aportació pot ésser en exclusiva o no a la societat. Quan és en exclusiva (cfr. D.17,2,6 i Codi 4,37,1) estem front a un soci industrial i aquest és deutor a la societat dels guanys que obté i esta exclòs de les pèrdues (D. 17,2,29). En canvi, com s’esdevé en el cas concret, si ens trobem front a “pretesos” socis que aporten activitat no de forma exclusiva, han de respondre de les pèrdues; ço que no consta provat en aquestes actuacions, tota vegada que res es diu de la participació en les pèrdues. I, en tercer terme, i des d’aquesta línia d’idees, la nota rellevant de la societat és la determinació de la participació en pèrdues i guanys. En el cas que ens ocupa, d’haver existit una societat caldria haver determinat la participació en pèrdues i guanys, atès que les diferents “aportacions” que es diuen efectuades són radicalment diverses entre els socis, sense que es pugui entendre que s’estableix una participació igualitària, atès que no tindria sentit en atenció a les diferents prestacions que es realitzen, i perquè si bé s’indica la manera de retribució (que no de guany) de COPSA i del Sr. F., hauria calgut determinar la participació en pèrdues; ço que no consta a les actuacions i no avala, per tant, la tesis de l’existència d’una societat civil.
III.- A més del que s’acaba de dir, que no abona la tesi de la societat, defensada per la part recurrent, tota vegada que hagués calgut, si es volia constituir una societat, determinar la participació en els guanys i en les pèrdues, tal vegada que els que aportaven activitat no ho feien en exclusiva a la societat, tampoc restava clara l’existència de voluntat comuna per a constituir-la. En efecte, no solament el pagament de les prestacions respon a una òptica contractual diversa: contracte d’obra i contracte de mediació, amb fixació de preu cert (55 milions per COPSA) i 10% del preu de les vendes efectuat pel Sr. F., sense l’assignació del risc que comporta el posar un patrimoni en comú per a obtenir un lucre, amb el desenvolupament d’una activitat industrial o mercantil, sinó que, a més, tampoc consta provada a les actuacions la voluntat que, segons el recurrent, s’ha manifestat de voler constituir una societat.”
Sentència de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de data 23 d’abril de 2.009, autes 047/08.

El risc de la compravenda

Presentació del cas
L’edil va manar destruir uns llits que havien estat comprats i col·locats a la via pública. Si haguessin estat lliurats al comprador o essent-li imputable a aquest darrer el que no s’hagués fet el lliurament.
Paule, Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 13 (12).
Marc va vendre uns llits a Tici i va convenir que els hi lliuraria al seu domicili. No trobant-lo, va deixar els llits a la porta de la casa de Marc. L’edil va manar destruir els llits comprats que havien estat col·locats a la via pública.

Respostes
…. sembla adient que el risc el soporti el comprador.
Paule, Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 13 (12).

Però si aquells llits non haguessin estat lliurats, ni el comprador hagués incorregut en mora respecte el seu lliurament, el risc serà del venedor.
Paule, Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 15 (14), pr.

Si la fusta comprada tal volta hagués desaparegut per furt, després d’haver estat lliurada, va respondre que el risc seria del comprador, i en cas contrari del venedor. Es considera que han estat lliurades aquelles bigues que el comprador hagués marcat amb un senyal.
Paule, Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 15 (14), 1.

i tindrà el comprador contra l’edil, en el cas que aquest no hagués actuat de conformitat amb el dret, l’acció de la Llei Aquília, o bé haurà de demandar per l’acció de compra contra el venedor per tal que li cedeixi les accions que ell hagués tingut contra l’edil.
Julià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 14 (13)

S’atribueix el risc de la cosa a qui la rep.
Ulpià: Digest 19, 3 De l’acció estimatòria, 1, 1

És de dret cert, que el dol del venedor no perjudica al comprador de bona fe.
Codi 4, 48 Dels risc i del benefici de la cosa venuda, 3

El benefici ha de ser d’aquell de qui és el risc.
Instituta 3, 23 De la compra i de la venda, 3

Perquè també qui va rebre una cosa per vendre-la i usar del preu, tindrà la cosa al propi risc.
Pomponi: Digest 12, 1 De les coses prestades, de si es demana una cosa determinada i de la condició, 4

Des del moment s’atorga la venda, el risc passa a càrrec del comprador.
Ulpià: Digest 43, 24 De l’interdicte del que es feu violentament o clandestina, “quod vi aut clam”, 11, 12

Cal saber quan es perfecciona la compra, i llavores sabrem de qui és el risc, doncs en quedar perfeccionada la compra, correspondrà el risc al comprador. I si consta clarament el que es va vendre, la qualitat, quantitat i el preu i s’hagués venut sense condició, es perfecciona la compra; però si s’hagués venut sota condició i aquesta fos impossible, la compra és nul·la, com també l’estipulació. Però si la condició s’hagués complert, Pròcul i Octavè diuen que el risc és del comprador, i així ho aprova també Pomponi. Si trobant-se pendent la condició hagués mort el comprador, o el venedor, consta que si la condició es complís, també esdevindran obligats els hereus, de la mateixa manera com si s’hagués realitzat la compra en el passat. Si la cosa ha estat lliurada mentre la condició es trobava pendent, el comprador no podrà usucapir-la per compra, el que es va pagar del preu podrà reclamar-se i els fruits del temps intermedi són del venedor, les compres, així com les estipulacions i llegats condicionals s’extingiran si, pendent la condició, la cosa s’hagués extingit; però si la cosa roman, encara que s’hagués deteriorat, es pot concloure que el perjudici és del comprador.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 8, pr.

Si un cop venut el vi s’hagués fet agre o hagués adquirit algun altre defecte, el dany serà per al comprador, de la mateixa que si el vi vessés pel trencament dels atuells o per una altra causa. Però si el venedor en va assumir el risc, el suportarà pel termini pel qual el va assumir. Si no s’assenyalà termini, ha de suportar el risc fins que el vi sigui degustat, tal com si realment es vengués en el moment de ser degustat. Doncs, o bé es va convenir fins quan assumirà el risc del vi, y el suportarà fins aquest moment; o bé no es va convenir i llavors el suportarà fins a la degustació. Però si no havent-lo degustat encara, el comprador hagués marcat els atuells o les gerres, direm, en conseqüència, que el risc és encara del venedor, llevat que s’hagués convingut altrament.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 1, pr.

Però el venedor respon de la custòdia fins el moment en què es compten les mesures de vi, doncs abans que es mesuri el vi es com si talment no s’hagués venut, i després del mesurament el risc deixa de ser del venedor. I s’allibera del risc abans del mesurament, si no va vendre el vi per mesura sinó per àmfores o gerres determinades.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 1, 1

Si la gerra ha estat marcada pel comprador, diu Trebaci que s’entén lliurat; però Labeó opina el contrari, el que és també veritat, perquè s’acostuma a marcar-les més aviat per tal que no es canviïn que per a considerar-les lliurades.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 1, 2

Encara que li és lícit al venedor vessar el vi si hagués assenyalat un termini per tal que es medís i no es va fer dins del mateix, tanmateix no podrà fer-ho immediatament sense avisar al comprador mitjançant testimonis que s’emporti el vi o tingui coneixement que es llençarà. Però si podent llençar-lo no ho va fer, es digne de lloança. Pot exigir un premi per les gerres, però tan sols en la mesura en que va tenir interès en que les gerres que contenien el vi fossin buides; per exemple, si s’haguessin d’arrendar o si va tenir necessitat de prendre en arrendament unes altres gerres. Però és més adient prendre en arrendament gerres i que el vi no sigui lliurat fins que el comprador no satisfaci el preu de l’arrendament, o bé vendre de bona fe el vi, això és, vetllar, sense perjudici del venedor, que es faci amb el mínim menyscapte pel comprador.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 1, 3

Si haguessis comprat vi en gerres i res no s’hagués convingut en relació al seu lliurament, s’entendrà convingut que s’han de retornar les gerres abans que siguin necessàries per a la verema; perquè si no es deixen buides, caldrà recórrer, tal com opinaren els antics, a que el venedor faci un mesurament mitjançant els cistells per la verema i aboqui el vi. Els antics aconsellaren això de la medició si hi havia dubtes de quina era la quantitat, per tal de determinar quant el comprador havia perdut.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 1, 4

Entenc que el venedor ha de desenvolupar aquella diligència per tal que s’exclogui el dany inevitable i la força major.
Gai: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 2, 1

Tanmateix el venedor ha de respondre d’aquella custòdia, com aquells que responen a qui es va donar una cosa en comodat, de manera que respongui amb una diligència més exacta que la que posaria en els seus propis afers.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 3

Si fos responsabilitat del comprador el no ha haver retirat el vi en el seu moment, expirat el mateix no està obligat el venedor, llevat allò que hagués impedit amb dol; per exemple si es van vendre cent àmfores del vi que està al celler, si es mesurés i fins que es mesuri, tot el risc és del venedor, llevat que el comprador n’impedeixi la mesura.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 5

Si comprés vins, excloent-ne els agres i florits, i em convingués rebre també els vins àcids, diu Pròcul que, encara que l’excepció s’hagi donat per causa del comprador, tanmateix, els àcids i florits no han estat venuts. Dons el que el comprador no està obligat a acceptar contra la seva voluntat, esdevindria injust que no es permetés al venedor vener-lo, si vol, a altri.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 6

Allò que després de la compra accedí al predi per al·luvió, o va desaparèixer, l’avantatge o perjudici correspon al comprador. A l’ensems, si després de la compra tot el terreny hagués estat ocupat pel riu, el risc seria del comprador, i per tant també li ha de correspondre l’avantatge.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 7, pr.

Així també si després de celebrat el contracte, s’unís quelcom a la finca per al·luvió, el benefici pertany al comprador; doncs el benefici ha de correspondre a aquell de qui és el risc.
Instituta 3, 23 De l’arrendament, 3

Tot allò que es ven ha de ser inclòs en la cabuda declarada del predi, llevat que s’hagués convingut que excedís; a diferència del que no es ven únicament ha de ser inclòs en la cabuda declarada si es va establir expressament qui s’hi hi incloïa; per exemple les vies públiques, límits i boscos contigus al predi; quan no es dir ni una cosa ni l’altra, no ha de ser inclosa, i per aquest motiu s’acostuma a donar-se caució expressa que els boscos i les vies públiques que es troben en el predi són inclosos en la cabuda.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 7, 1

Si es vengués en aquests termes: “queda comprat aquell esclau, tant si arribés la nau d’Àsia, com si no vingués”, entén Julià que la venda ha quedat perfeccionada a l’acte, perquè és cert que es va voler contraure.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 8, 1

Si després de ser visitat el predi, abans de concloure la compra, els arbres fossin arrencat per la violència del vent, hom es demana si també els arbres han de ser lliurats al comprador; i es va respondre que han de ser lliurats perquè no els havia comprat, doncs van deixar de ser del predi abans que el comprés; però si el comprador ignorava que els arbres havien estat arrencats i el venedor ho sabia i no l’advertí, i posteriorment s’assolí la venda, haurà de valorar-se la cosa en la mesura de l’interès del comprador.
Gai: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 9

Si una venda condicional s’hagués convingut eventualment que la cosa fos guardada a risc del comprador, crec que el pacte és vàlid.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 10

El comprador no pot demandar per causa del predi quan, abans de la seva mesura, s’hagués perdut una part del predi per inundació, una esquerda a terra o algun altre accident.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 11

Si s’hagués incendiat una casa que s’havia venut, considerant que un incendi no es pot produir sense culpa, quina seria la solució? Va respondre que, encara que hagués pogut esdevenir sense culpa d’una cap de família, si fou per negligència dels esclaus, l’amo estarà implicat per culpa, per això si el venedor hagués vigilat la cosa amb aquella diligència que han de posar els homes curosos i diligents, si alguna cosa hagués passat, de res ha de respondre.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 12 (11)

El comprador d’un esclau, que va demanar que li donés en arrendament fins a pagar-ne el preu, res no podrà adquirir mitjançant l’esclau, perquè no s’entén lliurat allò quina possessió reté el venedor en motiu de l’arrendament; el risc de l’esclau el suportarà el comprador, sempre que no sigui conseqüència al dol del venedor.
Javolè: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 17 (16)

Cal saber que des del moment que el comprador es situà en mora, ja no respon el venedor per culpa, sinó tan sols per dol; però si s’hagués produït mora del comprador i del venedor, escriu Labeó que la mora produïda perjudica al comprador i no al venedor; però caldrà veure si no és la mora posterior la que perjudica a qui incorre en mora. Doncs, què passarà si jo hagués interpel·lat al venedor, i aquest no em lliurés el que jo hagués comprat i després, oferint-m’ho ell després, jo no ho hagués acceptat? En aquest cas certament la mora hauria de perjudicar-me, però si fos el cas que hi hagués mora per part del comprador i després, mantenint-se les coses com estaven, el venedor s’hagués situat en mora, és just que havent pogut complir, la mora posterior perjudiqui al venedor.
Pomponi: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 18 (17)

Endegat el litigi respecte la propietat abans d’haver-ne pagat el preu, el comprador no estarà obligat a pagar, llevat que se li ofereixin fiadors solvents pel comprador, pel supòsit d’evicció.
Papinià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 19, 1 (18)

Si el comprador s’hagués situat en mora en pagar el preu al venedor, li donarà tan sols els interessos, però no tot el que el venedor va poder aconseguir de no haver-se produït la mora, com per exemple si el venedor fos mercader i hagués pogut obtenir amb el preu de les mercaderies un rendiment major que els interessos.
Papinià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 20 (19)

Accions
Actio venditi
Acció en mèrits del contracte de compravenda que té el venedor contra el comprador de la cosa, per tal d’obtenir el pagament del preu, així com els interessos i altres despeses derivades de la conservació de la cosa.
S’inclouen en aquest judici les següents coses: en primer lloc, el preu en el qual es va vendre la cosa; i també els interessos del preu després del dia del lliurament, perquè gaudint el comprador de la cosa, és molt just que pagui ell els interessos del preu.
Ulpià: Digest 19, 1 De les accions de la compra i venda, 13, 20 (D. 19.13.20)

Actio empti
Acció a favor del comprador que és conseqüència del contracte consensual de compraventa i que s’interposa contra el venedor, per tal d’obtenir la cosa venuda, el Si la cosa venuda no es lliurés, es demanda en la mesura de l’interès, això és en mesura de l’interès del comprador en disposar de la cosa, el que a voltes excedeix del preu si l’interès del comprador és superior al que val la cosa, o la quantitat en què ha estat comprada.
Ulpià: Digest 19, 1 De les accions de la compra i venda, 1, pr. (D. 19.1.1.pr.)

Actio legis Aquiliae
Acció que correspon al propietari de la cosa que sofreix dany i al posseïdor de bona fe que es troba en una situació anàloga, per tal d’obtenir una compensació econòmica que indemnitzi el dany causat.
La mateixa llei Aquília estableix en el tercer capítol: … si algú causés dany a un altre perquè hagués cremat, trencat o malmès injustament, sigui condemnat a donar al propietari el valor que pugui tenir la cosa en els propers trenta dies.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 27, 5
Hem d’entendre aquí la “injustícia”, no com a qualsevol tipus d’ofensa o en relació a l’acció d’injúries, sinó el que es va fer en desacord amb el dret, és a dir si algú hagués matat amb culpa, i així a voltes concorren ambdues accions: la llei Aquília i la d’injúries, però es produiran dues estimacions, una la del dany i l’altre la de l’ofensa. Per aquest motiu considerarem aquí injúria el dany fet amb culpa, fins i tot per aquell que no va voler causar dany.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 5, 1
L’acció de la llei Aquília correspon a l’amo, això és al propietari.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 11, 6
Julià es refereix a si l’usufructuari o l’usuari tindria l’acció de la llei Aquília, i jo crec que per aquesta causa és millor donar una acció útil.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 11, 10

Els magistrats municipals, si haguessin causat un dany injust, poden ser demandat per la llei Aquília.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 29, 7

Jurisprudència andorrana
La sentència que segueix a continuació posa de relleu que la nostra societat es planteja sovint els mateixos problemes jurídics que fa dos mil anys, i que les respostes dels juristes romans segueixen essent la solució als nostres conflictes (on llegiu la referència al microones furtat, penseu en els llits destruïts per l’edil).

I.- La primera qüestió que s’ha de resoldre en aquest recurs de revisió, és la que fa referència al pagament de la quantitat de 132.000 pessetes, que corresponen al preu d’un forn microones, que la part agent MOBLE C., S.L. reclama al defenent Sr. Etienne Joseph Ghislain L.
Pel que fa referència als fets que originen aquesta reclamació, cal fer les precisions següents. Apareix a les actuacions que el dia 12 d’octubre de 1990 el defenent va signar, com a prova de la seva conformitat, un pressupost de MOBLE C., S.L. que inclou un forn microones per un valor de 132.000 pessetes, que l’entitat agent havia de subministrar i instal·lar en un xalet propietat del defenent. Apareix també a les actuacions que MOBLE C., S.L. va comprar aquest forn a Tècnic Climax, S.A. i estan d’acord els Litigants que la societat venedora va transportar el forn al xalet del defenent, que és el lloc on l’havia d’instal·lar la societat agent. Dels documents que apareixen a les actuacions, en resulta també que en una data no concretada del mes de mary de 1991 el forn va ésser objecte d’un furt o robatori i que la part agent va formular la corresponent denúncia per furt o robatori davant les autoritats competents. El dia 27 d’abril de 1991 Tècnic Climax, S.A. va vendre a MOBLE C., S.L. un altre forn microones, que l’entitat agent havia de subministrar i instal·lar en el xalet del defenent en substitució del que va ésser objecte del furt o robatori abans esmentat.
El Sr. Etienne Joseph Ghislain L. es nega a pagar l’import d’aquest segon forn microones, perquè ja havia fet efectiu el preu del primer, que va ésser objecte d’un furt o robatori. La sentència de primera instància acull aquesta pretensió del defenent i desestima la demanda. La sentència d’apel·lació estima el recurs i condemna el defenent a pagar l’import del segon forn microones. El defenent ha presentat recurs de revisió contra aquest pronunciament de la sentència d’apel·lació.
II.- La sentència contra la qual es recorre dóna lloc a les pretensions de la part agent en base al fet d’haver-se perfeccionat el contracte de compra-venda del forn i per aplicació del conegut principi periculum est emptoris (Codi 4,48,1). Aquesta conclusió és correcta pel que fa referència a les relacions entre Tècnic Climax, S.A. i MOBLE C., S.L., ja que entre aquestes dues societats es va convenir un contracte de compra-venda, segons resulta dels documents que han aportat les parts litigants. Altra cosa és precisar la naturalesa jurídica de les relacions entre la part agent, MOBLE C., S.L. i el defenent Sr. Etienne Joseph Ghislain L. De la mateixa prova documental i de les manifestacions dels litigants que resulten de llurs respectius escrits, en resulta que ens trobem aquí davant d’un contracte d’obra, ja que MOBLE C., S.L. actua com a empresari, que assumeix l’obligació de subministrar i instal·lar els elements que es detallen en la factura de 14 de març de 1991 en el xalet del defenent. Això vol dir que MOBLE C. SL assumia una obligació de resultat i també el periculum obligationis, que es tradueix en el deure d’assumir el risc en cas de no obtenir-se el resultat que persegueixen els contractants, fins i tot el derivat del cas fortuït per haver actuat el contractista d’acord amb el seu grau de diligència que estableix la llei. Per consegüent si en la locatio conductio operis el contractista és deutor del resultat que obtingui del seu treball, res pot reclamar per haver tingut que substituir el primer forn per un segon forn com a conseqüència d’haver desaparegut el primer a causa d’un furt o robatori per part de terceres persones desconegudes, ja que segons estableix el Digest 50,16,5-1 l’arrendament d’obra es refereix a l’obra feta no a l’activitat per a fer l’obra; és a dir, el deutor, en aquest cas el contractista, ha d’assumir el risc de la desaparició del primer forn.
Sentència del TSJC de data 9 de març de 1995, RJ 286.

VIII Considerant que aquesta part del recurs és igualment desestimable, en primer lloc perquè no s’ha proposat ni practicat cap mena de prova que acrediti la destrucció del vehicle per cas fortuït, que en tot cas l’hauria d’acreditar ha part que invoca al seu favor aquesta causa d’extinció de les obligacions (vegeu Digest 19,2,9-4); però inclús en el cas de què s’estimés que el vehicle es destruït per cas fortuït, ha reserva de domini a favor del venedor no suposaria que el comprador quedés eximit de pagar el preu convingut, perquè no es tracta aquí d’un supòsit d’aplicació de ha regla res perit domino, sinó d’un problema diferent, com és el de determinar si la destrucció de la cosa comprada (en aquest cas amb reserva de domini) eximeix o no al comprador de pagar el preu estipulat,i què s’ha de resoldre en sentit negatiu, perquè segons es disposa en el Digest 43,24,11-12 una vegada perfeccionada la venda, el risc derivat de la pèrdua o deteriorament de la cosa objecte del contracte passa al comprador (nam et statim post venditionem contractam periculum ad emptorem spectat).
Sentència del Tribunal Superior de la Mitra de data 15/1/85, RJ 102.

II.- En segon terme, i per resoldre aquest litigi, s’ha de posar de manifest que la part que efectua el dipòsit esdevé deutora d’una prestació de donar a favor de la part agent. I com a deutora la forma d’aconseguir alliberar-se de la seva situació de subjecció, extingir el deute i satisfer l’interès del creditor no és altra que la de portar a terme el pagament o solutio. Si, per el contrari, desitja procedir a la consignació com a subrogat del pagament (STSJA 22-9-2000), per tal que tingui lloc un efecte alliberatori cal que concorrin els pressupòsits de l’esmentat subrogat del pagament. I en aquest ordre d’idees, s’ha d’assenyalar que la consignació requereix per a desenvolupar el seu efecte alliberatori que vagi precedida de l’oportú oferiment de pagament, de tal manera que la consignació, precedida de l’oferiment de pagament, esdevé possible quan el creditor no coopera amb el deutor per a possibilitar l’alliberament d’aquest darrer. És en aquests casos on el creditor incompleix ha seva càrrega de cooperació, que el deutor pot alliberar-se oferint, en primer terme ha totalitat del que es deu (Codi 8,43,9), i, solament, quan no s’accepta l’oferiment, consignant la prestació deguda. Aleshores, si concorren els dos pressupòsits, el deutor s’allibera de la seva prestació i trasllada el risc de la pèrdua o destrucció del bé al creditor, a l’igual que no es col·loca en situació de morositat (Digest 13,5,17).
Aute del TSJC de data 22/4/04, RJ 2321.

L’existència de la parcel·la i la seva edificabilitat s’ha d’examinar en el moment de gènesi o perfecció de la compravenda, sense que la modificació posterior del planejament urbanístic, que configura un límit d’interès públic al dret de propietat, es pugui emprar com a argument per a pretendre la ineficàcia de la compravenda, atès que des de la perfecció de la venda el risc de pèrdua, destrucció, malbaratament o canvis en les possibilitats edificatòries de la finca és a càrrec del comprador, segons la màxima “periculum est emptoris” (Codi 4,48,2). I, encara amb més claredat en el cas que ens ocupa, on no solament s’ha perfeccionat la venda, sinó que aquesta ha anat seguida de la traditio, per la qual cosa els agents van esdevenir propietaris de la parcel·la, el que fa que el risc de pèrdua o deteriorament, així com les alteracions negatives de les expectatives urbanístiques de la finca perjudiquin als amos del bé immoble, segons la regla “res perit domino”.
Sentència TSJC de data 22 de juliol 2004, autes 017/04.

Presentació de la secció "Plets del Digest"

El Dret Romà com és sabut és un dret jurisprudencial, fonamentat en el raonament que busca la solució justa a per cada cas, per sobre de la voluntat de formular un determinat precepte jurídic, a partir de la llibertat de creació fonamentada en la diferència entre el dret que elaboraven els juristes ius i el dret promulgat leges.
La força del raonament del Dret Romà és el que n’ha assegurat la seva pervivència al llarg del segles fins a convertir-se en el fonament del dret europeu. Sense les creacions dels juristes clàssics romans no és possible entendre el dret que apliquem a l’actualitat.

Per aquest motiu períodicament presentarem un fragment del Digest, en el què de manera més exhaustiva que en la secció Nulla dies sine linea, descobrirem el raonament que articula una determinada resposta al supòsit de fet que aborda el jurista.
Veure doncs com els juristes romans Ulpià, Paule, Julià, Africà, Gai, Papinià o Labeó, entre d’altres, afrontaven la solució dels casos que la societat del seu temps li plantejava, amb una tècnica i profunditat de raonament que han permès crear els fonaments del nostre dret, és la possibilitat de traslladar-nos a les a la raó de ser de la nostra activitat jurídica quotidiana.

Aquesta és doncs una secció especialment oberta a la vostra participació, per a l’aportació d’aquelles opinions que contribueixin al debat sobre la qüestió plantejada i de les solucions proposades, doncs com sabeu en dret el més important és el raonament que la pròpia solució, atès que de solució no sempre n’hi ha tant sols una.

Aquí va doncs el primer dels plets:

SERVITUD ALTIUS NON TOLLENDI

Presentació del cas
Si la meva casa estigués gravada amb la servitud de no poder elevar l’edificació a favor de Luci Tici i a favor de la casa de Publi Mevi i jo hagués demanat a precari a Tici que m’autoritzés a elevar-la, i l’hagués tingut durant el temps prescrit.
Julià, Digest 8, 2, de les servituds dels predis urbans, 32, pr.

Respostes
… adquiriré per usucapió la llibertat1 de la servitud (tan sols) respecte de Publi Mevi, doncs no devia una sola servitud a Luci Ticià i a Publi Mevi, sinó dues. Un argument a favor d’això es conclou pel fet que si un d’ells m’hagués tramès la servitud, jo quedaria únicament lliure respecte d’ell però seguiria devent-li la servitud a l’altre.
Julià, Digest 8, 2, de les servituds dels predis urbans, 32, pr.
1 usucapio libertatis per a l’extinció de la servitud cal, endemés del no ús, un comportament contrari a la servitud del predi servent.

I en tot cas si qui està en el mig hagués aixecat més alt llurs edificis, atès que a ell no se li havia imposat la servitud, de manera que no sembli que pot perjudicar les teves llums si aixequés l’edifici, sense cap possibilitat d’èxit pretendràs que no tinc dret a tenir sense el teu consentiment allò edificat d’aquesta manera, però si abans de transcórrer el temps legal (per tal de perdre la servitud per desús) el veí hagués rebaixat una altra vegada el seu edifici, recuperaràs per a tu la vindicació de la servitud2.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 6, pr.
2 La vindicació de la servitud és aquella acció que correspon al predi dominant contra el posseïdor del predi servent, o contra aquell que impedeixi o pertorbi l’exercici de la servitud, per tal que cessin els actes pertorbadors de l’exercici de la servitud.

Constituïda la servitud de llums, es considera adquirit que el veí rebi les nostres llums. Però quan s’imposi la servitud de no privar de llums, creiem haver aconseguit especialment que el veí no tingui dret a edificar més alt contra la nostra voluntat i disminuir així les llums dels nostres edificis.
Gai: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 4

Les servituds que es constitueixen sobre les edificacions es retenen per la possessió.
Paule: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 20, pr.

Si tres cases col·locades sobre un terreny desigual, la que es troba en el mig està gravada amb una servitud a favor de la superior, però la inferior no deu servitud a ningú, i el propietari de la casa inferior hagués aixecat més alta la paret comú que hi havia entre la casa inferior i la intermèdia, diu Sabí que tindrà dret a aixecar-la.
Pomponi: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 25, 1

També poden constituir-se servituds quan s’interposen cases d’altri, com per exemple la servitud d’aixecar o no l’altura d’un edifici, o també si es deu servitud de pas; sempre que es convalidi quan es gravin amb servitud les cases intermèdies, de la mateixa manera que poden també interposar-se successivament servitud en els predis de diversos propietaris.
Paule: Digest 8, 4 Regles comunes per a les servituds tant urbanes com rústiques, 7, 1

Els edificis gravats amb la servitud de no elevar la seva alçada, poden tenir jardins que sobrepassin l’alçada assenyalada; però no si es tracta de la servitud de vistes i els jardins han d’obstaculitzar-la.
Gai: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 12

Qui té dret a tenir l’edifici més alt el pot aixecar il·limitadament, sempre que no gravi als edificis inferiors amb una servitud més gravosa de la què han de suportar.
Paule: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 24

També pot imposar-se o adquirir-se una servitud respecte un edifici futur, que encara no existeix.
Pomponi: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 23, 1

Si se’m deu una servitud per diversos predis, i adquireixo el predi intermedi, opino que subsisteix la servitud, perquè la servitud s’extingeix per confusió sempre que no pugui usar la cosa aquell a qui pertanyi, però quan s’adquireix el predi intermedi, la servitud pot de romandre entre els predis extrems.
Lavolè: Digest 8, 6 De com s’extingeixen les servituds, 15

Accions:
Les accions respecte les servituds rústiques o urbanes corresponen als propietaris dels predis.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 1

Aquesta acció real confessòria no correspon a ningú més que al propietari del predi, perquè ningú pot vindicar una servitud sinó és el propietari del predi veí, al que es deu la servitud.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 2, 1

Correspon l’acció negatòria de servitud al propietari d’un edifici que nega deure servitud al veí.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 4, 7

Si a algú li estigués prohibit aixecar en res l’alçada de l’edifici, amb raó se’l demandarà afirmant que no té dret a aixecar l’edificació. Aquesta servitud podrà ser deguda també a favor d’una persona quina casa no és immediata.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 4, 8

i per tant si entre casa meva i la de Tici estigués casa teva, pot imposar a la casa de Ticià la servitud de no aixecar més alt l’edifici, encara que aquesta servitud no s’imposi a casa teva, perquè mentre tu no l’aixequis, la servitud té utilitat.
Paule: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 5

Gaure va consultar Marcel: Jo tinc dues cases de les quals en llego una, l’hereu eleva l’alçada de l’altra i treu llums a la teva: quina acció podràs interposar contra ell? creus que hi ha diferència entre que elevi l’alçada d’una casa que ja era seva o la de la casa que va heretar? També et pregunto sobre aquesta qüestió: si l’hereu està obligat a donar entrada mitjançant les cases alienes a la cosa que se li llegà, tal com s’acostuma a plantejar-se quan es llegà l’usdefruit d’un lloc al qual no pot arribar-se d’altra manera que per lloc d’altri? Marcel va respondre: si qui tenia dues cases en va llegar una, no hi ha dubte que l’hereu elevant l’alçada de l’altra pot treure llums a la casa llegada. El mateix ha de dir-se si hom li hagués llegat una casa i a altri l’usdefruit de l’altra. Però no sempre és aplicable el raonament de l’accés, perquè sense accés es nul l’usdefruit llegat, en la mesura que no és possible habitar en una casa fosca. Alhora també ha de donar-se accés al lloc que es va llegar en usdefruit, perquè quan s’ha deixat la servitud de presa d’aigua també es dóna accés al lloc d’on es pren. Però solament es permet treure llums a la casa llegada i enfosquida de tal manera que no se la privi absolutament de llum, sinó que es permeti als seus hostes la necessària per a usar raonablement de la mateixa amb la llum del dia.
Marcel: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 10

Adquisició i pèrdua:
Si per l’ús diari i una llarga quasipossessió, algú hagués adquirit el dret d’aqüeducte, no té cap necessitat d’explicar en mèrits de quin dret es va constituir aquesta servitud, és a dir, si es va constituir per llegat o d’una altra manera, sinó que disposa d’una acció útil per tal de poder provar que havent usat durant tants anys, no va posseir amb violència, ni clandestinament ni a precari.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 10, pr.

Aquestes servituds (la dels predis urbans), com també s’esdevé amb els servituds dels predis rústics, s’extingeixen si no s’usen durant un cert temps; si bé amb la diferència de que no s’extingeixen en tots casos pel no ús, sinó solament en el cas que el veí usucapís alhora la llibertat.
Gai: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 6

Respecte a les servituds, hem d’entendre que no està d’acord, no qui s’oposa, sinó qui no consent.
Ulpià: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 5

És cert que es pot usucapir l’alliberament de les servitud, doncs la Llei Escribònia va suprimir la usucapió constitutiva d’una servitud, però no la que faculta el seu alliberament per extinció. Així doncs, si el meu predi té una servitud, per exemple de no poder aixecar l’edificació, i ho hagués fet sense oposició durant el temps legalment establert, aquesta servitud quedarà extingida.
Paule: Digest 41, 3 De les usurpacions i usucapions, 4, 28

Jurisprudència andorrana
En la transcripció parcial de la jurisprudència andorrana en relació a la servitud que ens ocupa, hem fet una obligada excepció respecte la sentència del Jutge d’Apel·lacions Obiols atès el seu extraordinari valor, no tan sols al cas que ens ocupa, sinó en la construcció lògica del raonament jurisprudencial, talment com ho feien els jurisconsults romans, creacions jurídiques que, sense cap mena de dubte, constitueixen un autèntic monument de l’aplicació del ius comune, profusament invocat, que posa de relleu l’extraordinària riquesa i actualitat de la base romanista del nostre dret, i de quines resolucions hem de lamentar l’escassa difusió en els reculls jurisprudencials del nostre dret.

Considerant: Que en la demanda impulsiva d’aquest judici es postula que es condemni a la defenent «a que derrueixi l’edificació que ha aixecat vulnerant la prohibició continguda en el pacte quart de l’escriptura del 23 d’agost de 1922», redactat en els següents termes: «Ningun dels compradors podrà edificar jamai la seva parcel·la a fi d’evitar ombres y perjudicis als demés.»

Considerant: Que oposada en .la contestació a la demanda l’excepció d’incompetència de jurisdicció per raó de la matèria i, subsidiàriarnent, la pretensió d’una sentència absolutòria, i acollit aquell ressort defensiu en la sentència apel·lada, degut que tant la part defenent com el jutjador a quo entenen que la qüestió plantejada davant la jurisdicció ordinària, pel procediment del judici verbal civil, versa sobre una servitud urbana, privativa del Tribunal especial de Veeduria a Visura, en virtut de. la Instructa als Batlles, decretada en Corts l’any 1740, i de disposicions concordants, és manifest que un mètode lògic-legal qualitatiu imposa també en aquesta instància la prèvia anàlisi de si el procés promogut reuneix les condicions indispensables per a entrar en el fons del litigi i a més, enfrontant-nos amb un problema de jurisdicció, lligat al caràcter d’institució de dret públic, inderogable pels particulars, que, com és sabut, ostenta el procés, es veu compel·lit el jutjador a posar-lo de relleu i a resoldre’l àdhuc d’ofici, qualsevol que hagi estat l’actitud de les parts sabre el particular, conforme ja va declarar aquest Jutjat en la sentència del .9 de febrer de 1957, invocada en el resum de proves del defenent.

Considerant: Que les contraposades pretensions jurisdiccional i substantiva provenen de la divergent interpretació que ambdues parts donen al transcrit pacte de l’escriptura de compra i venda de cinc parcel·les, del 23 d’agost de 1922, ja que mentre l’agent sosté que es tracta d’una simple clàusula de prohibició total o perpètua d’edificar imposada pel venedor als compradors; d’una “obligació personal” estranya a tota idea de servitud, contreta per aquests, amb facultat reservada al primer o als successors de fer-la complir, en el present cas la part agent, de la qual han d’entendre els Tribunals ordinaris, la defenent argumenta que el susdit pacte creà una servitud altius non tollendi sobre la totalitat de la finca venuda, de caràcter mutual entre els titulars de les cinc parcel·les al·ludides, una de les quals pertany a la defenent com a hereva d’un d’aquells adquirents, sense que l’actora sigui propietària ni usufructuària de cap d’elles, i, per consegüent, estima que el tema a decidir és de la incumbència del Tribunal de Veeduria.

Considerant: Que per a dirimir la discrepància al·ludida s’ha de fer avinent en primer terme, que el fet notori de no emprar-se en la repetida clàusula el vocable “servitud”, no implica una deliberada exclusió d’un dret real d’aquesta índole, ja que l’existència, significació i abast d’un negoci jurídic contractual dimanen del que resulta de les pròpies i oportunes estipulacions, ponderades. segons el seu natural i lògic sentit i finalitat, i del conjunt dels drets i obligacions que se’n derivin, amb concurrència dels elements essencials per a la viabilitat de la institució realment volguda i dels principis rectors del seu contingut i aplicació, independentment de conceptes isolats i de les omissions, conveniències o errors en que incideixin els contractants en el nomen iuris o en l’afany d’enquadrar l’acte jurídic en una determinada figura legal, perquè el contrari entranyaria una idolatria de la lletra i de la forma impròpia de la naturalesa orgànica del dret i de les seves funcions, que en algunes avinenteses portaria a solucions absurdes o desconnectades de la finalitat perseguida, i a una regressió cap a la rigidesa d’aquell primitiu, sistema de corporització de la voluntat mitjançant formulismes de diversa mena, rebutjat per una constitució dels emperadors CONSTANCI CONSTANT, de l’any 342, que d’una manera categòrica i gràfica diu: «Són suprimides per complet en tots els actes les fórmules del dret que se posaven paranys a la caça de síl·labes» (COD., 2, 58, 1).

Considerant: Que la importància jurídica d’especificar a bastament la classe de servitud que es vol incorporar a la vida real, com s’ha fet en. el cas concret que analitzem, a fi de precisar el seu contingut i extensió i els drets del titular, i la intranscendència o el perill que comporta la utilització isolada del mot indicat, sense addicionar-hi adequades explicacions, es desprenen clarament l’opinió del jurisconsult PAULUS quan diu: “En fer-se lliurament d’una sola casa per aquell que en té dues, s’ha d’expressar l’espècie de servitud, no signi que, si en termes generals es digués que prestava servitud, o res no valgui això, perquè signi incert quina servitud hagi estat la reservada, o degui imposar-se tota servitud” (DIG., 8, 4, 7, pr.).

Considerant: Que en el dret romà clàssic manca la noció general i abstracta de la servitud, en la qual tinguin cabuda els múltiples avantatges o utilitats que per iniciativa dels particulars un predi pugui prestar a un altre, per tal com, malgrat haver formulat una definició de la servitud, s’estimava més raonable i útil la llibertat de domini que la subjecció, i d’aquí que originàriament només admetessin uns tipus concrets i fixos, referits a escasses i essencialíssimes necessitats rústiques, com les de transitar i conduir aigües (iter, actus, via, aquaeductus), que progressivament es varen estendre a incloure una sèrie de serveis o conveniències singulars permanents, d’índole industrial, agrícola o urbana, fins a generar una llista més completa de servituds, perquè amb típica ampul·lositat bizantina els proemis de les Pandectes ja proclamaven que la naturalesa produeix constantment situacions noves no nuades encara pels llaços de les lleis, que la funció integradora del Pretor disciplinava per raó d’utilitat pública (DIG., 1, 1, 7, 1), però el dret de JUSTINIÀ, per l’eficàcia real que atribueix a determinats pactes limitatius de la propietat immobiliària (DIG., 8, 4, 13), així com per la possibilitat de constituir veritables servituds amb gravàmens aliens a les categories tradicionalment definides a favor dels camps i de les cases, tals com el de tolerar el pas de fums (DIG.,. 8, 5, 8, 5), revela una clara tendència a sancionar la constitució de servituds amb el contingut que l’autonomia privada tingués per convenient, dintre de les condicions generals indispensables per a la seva existència i esfera d’aplicació, i avui és tan difosa i arrelada la doctrina adversa a la tesi del numerus clausus i que estima il·limitat l’índex de les servituds predials romanes, que es pot afirmar d’elles, com s’ha dit de les del dret modern, que “constitueixen una nombrosa família”.

Considerant: Que l’àmplia potestat d’instauració i desenrotllament convencional que per a incrementar els beneficis objectius de determinats béns admeté la legislació romana en matèria de servituds rústiques i urbanes, observant sempre, com hem dit, certs principis reguladors del seu contingut i abast, autoritza a reconèixer la possibilitat de constituir vàlidament i amb eficàcia una servitud de la peculiaritat que es discuteix, adreçada a una total i permanent prohibició d’edificar en les cinc parcel·les venudes, ”a fi d’evitar ombres i perjudicis”, corresponent aquest lliure acord a la primera de les dues exigències d’anàleg resultat, non facere o pati, que amb la concurrència d’altres elements tipifiquen. aquest dret real en cosa d’altri (DIG., 8, 1, 15, 1), exceptuada la servitud oneris ferendi, en tant que imposa al propietari del predi servent un facere (DIG., 8, 2, 33; 8, 5, 6, 2); i en l’àmbit de normes especifiques admet la servitud non aedificandi la llei 14, 1, Cod. de servitutibus 3, 34, per la qual es prohibeix edificar prop d’una era, d’una manera que s’intercepti el vent útil i suficient per al treball de batre, i s’inutilitzin l’era i els fruits, i, per tant, sense la menor violència de l’ordenament jurídic i amb una lògica respectuosa amb l’harmonia del sistema i emmotllada a les exigències de la realitat, és perfectament admissible en virtut de preceptes generals o concrets la servitud consistent en la prohibició radical d’edificar.

Considerant: Que la pròpia servitud altius non tollendi, al·legada per la defendent i precisada amb adients observacions en la sentència recorreguda, admet una ampliació dels seus efectes naturals (DIG., 8, 1, 4, 1 i 2; 8, 1, 5, 1), i pot coexistir amb una de llums (DIG., 8, 2; 4), o de vistes (DIG., 8, .2, 12), de forma que. es concilien . les respectives finalitats institucionals, el que acredita una tendència oposada al criteri restrictiu que respecte al seu abast sosté l’apel·lant, i si acudim a l’opinió científica, advertim que autoritzats tractadistes (Winscheid, Riggiero, Rizzi, Planiol i Ripert, Colin i Capitant) al·ludeixen expressament ambdues servituds – non aedificandi i altius non follendi- i, que GUTIERREZ ALVIZ diu de la segona que suposa la prohibició d’edificar sobre la finca servent, o almenys d’edificar passada una determinada alçària, en profit de la finca dominant, que gaudirà de llum, aire o vista sobre aquell (Diccionario de Derecho Romano, p. 558).

Considerant: Que és manifest que en el supòsit d’autes es pactà una servitud de no edificar, que no vulnera la regla nemini res sua servit, comú a tots els iura in re aliena (DIG., 8, 2, 26;. 7, 6, 5, pr.; 8, 3, 33, 1; 8, 4, 10), expressiva de l’evident impossibilitat jurídica de constituir una servitud en cosa i utilitat pròpies, donat que el dret de propietat comprèn la cosa en tots els seus aspectes, ja que cada propietari actual de les parcel·les venudes ostenta alhora una titularitat ob rem activa i passiva respecte a les altres, i així, si bé cada predi esdevé dominant i servent, no ho és de si mateix, com prescriu la citada regla, sinó dels restants, complint-se amb aquesta reciprocitat el requisit de la diferència i distinta pertenència de les finques servent i dominant, sense que tal circumstància particular pugui afectar l’existència de la servitud, ni canviar ha seva naturalesa.

Considerant: Que en el relatiu a la pretesa absència de perpetua causa en la servitud convinguda (DIG., 8, 2, 28), requisit quelcom subtil i diversament interpretat, de dubtosa existència en l’època clàssica i de discutit caràcter general, perquè segons el parer d’alguns romanistes, la frase del citat fragment de PAULUS en què es consigna tal exigència un glossema o una interpol·lació, i en opinió de molts s’aplicava només a la servitud en matèria d’aigües, en el sentit de pressuposar aigua perenne o viva, a part l’admissió de servituds d’extracció de materials sobre pedreres susceptibles d’esgotar-se en el transcurs del temps (DIG., 8, 3, 5 i 6), és de remarcar que, malgrat la inconsistència de la regla, també es dóna en ha hipòtesi que analitzem, atesa la continuïtat o aptitud ininterrompuda que en els seus fonamentals aspectes implica el gravamen estatuït.

Considerant: Que abolides antigues formes i distincions en ordre a la creació de servituds, el mitjà ordinari per a constituir-les, tant les predials com les personals, foren els pactes i les estipulacions (INST., 2, 3, 4; 2, 4, 1; DIG., 7, 1, 3, .pr.; 8, 3, 33; 45, 1, 136, 1), norma d’evident simplicitat adoptada del dret. honorari, «viva veu del dret civil» (DIG., 1, 1, 8), que passà a les Ordinacions d’En SANCTACILIA, segons ho adveren les al·lusions al «conveni amb el veí, i a la “voluntat del veí” (Ordinacions tercera, sisena i setena), i més clarament l’Ordinació segona en referir-se a la carta, concepte equivalent a un contracte escrit, i tampoc no manquen textos en la legislació romana acreditatius d’adquisició de servituds a travis d’un contracte de compra i venda, factors tots que contribueixen a palesar l’absoluta idoneïtat i eficàcia del mitjà constitutiu que s’emprà en l’escriptura del 22 d’agost de 1922.

Considerant: Que les raons exposades evidencien l’existència d’un problema de servitud predial, o de «causas vulgarment ditas de vehi a vehi», segons el llenguatge de la citada Instructa de l’any 1740, i corresponent al Tribunal de Veeduria apreciar-ne el seu abast i donar-li. solució escaient, procedeix mantenir la declaració d’incompetència de la jurisdicció ordinària formulada oportunament per l’Honorable Batllia Episcopal.
Sentència del Jutge d’Apel·lacions Obiols de data 26/11/60, RJ 39.

…. l’agent fonamenta la seva pretensió de que es ratifiqui la suspensió de les obres, en quant desconeixien una servitud “altius tollendi”, traspassant la limitació d’una alçada màxima de 10 metres, que segons la seva tesi defineix a imposa el gravamen real, com a títol convencional de creació o constitució de la càrrega real, invoca un pacte especial inclòs en l’escriptura de compra-venda de 11 de setembre de 1965 de la qual deriva en definitiva l’autoritzada pel Notari, Sr. Marc Vila Riba en data 17 de mary de 1992 que estructura el seu domini, rectificada per altra de 25 de setembre del mateix per la que varen adquirir del Sr. Esteve, dues parcel·les de terreny i dos xalets bastits damunt d’elles. Segons l’historial de les successives transmissions del domini de les mateixes que transcriu en el fet II de la seva demanda fins arribar a la seva titularitat, la venedora hereva de “Casa Ricart” es comprometia per ella i esdevenidors successors a que les construccions que hi facin ells mateixos o possibles compradors -en el present els defenents- no podran sobrepassar l’alçada de 10 metres devent ésser del tipus dels coneguts per xalet o torre, pacte que s’ha vingut reproduint en totes les successives vendes de la parcel·la i consta en el títol de propietat.

Veritablement i com ho precisa l’Hble. Sr. Batlle existeix un vincle documentalment instrumentat amb entitat suficient a legitimar en principi l’acció interdictal per evitar l’actitud contrària o invasora del dret, per part del titular del domini, configurant una limitació de les seves facultats. Si Dioclecia i Maximia Cod. 3,34,8 varen afirmar “…que de cap manera es prohibirà al propietari l’elevació de l’edifici si la casa no degués aquesta servitud..” en el supòsit d’autes, existeix títol constitutiu d’una obligació positiva que grava al titular del sol o terreny.
….
a) àmbit físic de la servitud: del contingut de la clàusula especial inserida en l’escriptura de compra-venda de 11 de setembre de 1965 de la qual deriva la del 17 de setembre de 1992 amb una interpretació literal de la mateixa, perfectament coherent a més a més de l’esperit a sentit del pacte, s’ha de concloure que la servitud afectava exclusivament al solar de l’antiga Casa Ricart, assumint la càrrega, com a venedora, l’hereva de Casa Ricart i esdevenidors successors, conseqüentment i en tant que de les proves practicades en el litigi i molt especialment del plànol obrant en el foli 47 dels autes, resulta que la nova edificació, va més enllà dels entorns o limitacions de Casa Ricart, tal com de forma molt detallada ho precisa i explica la sentència qüestionada en el considerant IV, que el Tribunal assumeix en les seves conclusions per la seva perfecta harmonia i coherència amb el conjunt probatori dels autes, és de concloure que la invocació de la servitud respecte al solar concret de l’agent desbordaria l’àmbit físic de projecció de la càrrega segons ho configura el conveni.
Sentència TSJC de data 12/10/95, RJ 385.

En base a aquesta precisió s’ha d’afirmar que si ens trobem davant d’una servitud de pas que s’ha de qualificar de voluntària, es necessari acreditar la seva constitució, ja sigui a virtut de negoci jurídic o per usucapió. Aquesta constatació de l’existència de la servitud de pas és el que pretén la part agent en la seva demanda, en la qual exercita una acció reivindicatòria de servitud. Es tracta de l’anomenada acció confessòria, que segons la tradició romanista és aquella acció que s’atorga al titular de la servitud per tal d’afirmar la seva existència (Digest 8,5,1 i 2); és a dir, que l’acció confessòria és una acció a la vegada declarativa i de restitució, ja que es dóna entre el qui afirma i el qui nega l’existència la situació contrària a la mateixa, i tracta de restablir la situació de fet de conformitat amb la situació jurídica.

III.- Per tal que prosperi l’acció confessòria s’exigeix, a més d’altres requisits que aquí i ara no interessen, que l’agent provi o acrediti l’existència de la servitud, en aplicació de les regles sobre càrrega de la prova (Codi 2,1,4: actore non probante reus est absolvendus) i de la regla que el dret de propietat es presumeix lliure. Com ja s’ha indicat en el fonament de dret anterior, ens trobem aquí davant duna servitud voluntària i per tal d’acreditar la seva existència, l’agent ha d’esmentar el títol de constitució de la servitud o que s’ha originat per la via de la usucapió. Per títol hem d’entendre qualsevol acte jurídic, ja sigui onerós o gratuït, entre vius o de darrera voluntat, verbal o escrit, del qual en resulti la voluntat dels titulars dels predis dominant i servent de voler crear una servitud. No apareix a les actuacions cap títol escrit de constitució de la servitud de pas ni tampoc cap prova directa que permeti afirmar que entre els litigants actuals o els seus antecessors, s’hagués constituït en qualsevol moment la servitud de pas per conveni verbal.

Cal examinar, doncs, si en aquest cas la prova de l’existència de la servitud resulta del fet d’haver-la adquirit l’agent per usucapió. De les proves que s’han practicat, resulta que ens trobem aquí davant d’una pretesa servitud de pas que no s’emprava de forma continuada, sinó durant unes èpoques concretes de l’any i des d’aquesta perspectiva, és indiscutible que la servitud s’ha de qualificar de discontinua. Qualificació que té la seva transcendència als efectes: de la possibilitat que pugui constituir-se per usucapió. Segons el dret romà de la darrera època es poden adquirir per usucapió totes les servituds (Codi 7,33,12) i, per consegüent, es pot adquirir també per usucapió la servitud discontinua de pas, sempre que s’utilitzi totes les vegades que sigui d’utilitat per a les necessitats del predi dominant. Certament que segons el dret civil català tradicional es discuteix si les servituds discontinues, en el nostre cas la servitud de pas, es constitueixen per la usucapió dels trenta anys de l’usatge omnes causas (Ilibre VII, titol II, constitució 2a del volum 1er de les Constitutions y altres drets de Cathalunya) o si en aquest cas es requereix la usucapió immemorial (segons opinió del jurista CANCER), que segons la sentència del Magnific senyor Jutge d Apel·lacions del Principat d’Andorra de 30 de maig de 1958 és aquella que té una durada de vuitanta anys o centenària. En qualsevol cas la qüestió no té massa transcendència en el cas objecte de recurs, ja que en cap moment ha acreditat la part agent i ara apellant haver gaudit d’aquesta servitud per un període superior de trenta anys necessaris per usucapir segons l’usatge omnes causae i fins tot el mateix agent ho explicita de forma prou entenedora en el fet segon del seu escrit de demanda, on diu que l’adversa “va deixar existent el camí que s’havia fet ja fa més de vint anys per materialitzar la servitud existent”.
Sentència TSJC de data 12/9/96, RJ 603.

Si el defenent creu tenir un dret de servitud sobre la finca de l’agent, aquest pot interposar l’acció negatòria de servitud, que és una acció dirigida a excloure servituds, que segons la disposició del Digest 8,5,2 és l’acció que correspon al propietari d’una cosa contra un tercer que «quasi» posseeix un dret real aquesta. Quan s’exerceix l’acció negatòria de servitud, la part agent ha de provar la seva titularitat sobre la finca que -en el seu cas- tindrà la condició de previ servent i el defenent ha de provar l’existència de la servitud, ja que els gravàmens sobre el dret de propietat no es presumeixen. … Segons el dret civil vigent en el Principat d’Andorra, les servituds voluntàries es poden constituir per pacte (vegeu Instituta 2,3,4) o per usucapió (Codi 3 34 1).
Sentència TSJC de data 15/9/97, RJ 106.

… s’ha de ressaltar és una absoluta incompatibilitat entre una primera acció interdictal d’obra nova “quod vi aut clam” en defensa de les servituds “altius non tollendi” per no privar de la claror, aire vistes; la negativa “ne luminibus officiatur” que priva al predi servent d’edificar més alt per tal del compensar la claror; i també la “ne proxpectui officiatur” que prohibeix fer edificacions que privin de la vista que es gaudeix; de les pretensions formulades en la segona demanda en la que es suplica que “es declari la servitud legal de servitud legal de separació de construccions i l’enderrocament del mur bastit pel veí en l’àrea de servitud”
Cohonestant i integrant els dos “petitums” s’arriba a l’estranya conclusió de denunciar una invasió a pertorbació d’una servitud que no existeix prèviament de la que es demana la seva definició i declaració en el mateix procés interdictal.
Evidentment, aquesta contradicció “per se” comporta i determina el fracàs i improcedència total i absoluta de la defensa interdictal, segons La seva pròpia entitat i finalitats molt concretament definides des del Dret Romà fins a l’actual Jurisprudència en constant, reiterada i lineal construcció dogmàtica.
Sentència TSJC de data 7/12/95, RJ 415.