Modificació de l'edificabilitat global de la parròquia abans de l'aprovació definitiva del POUP: no hi ha necessitat d'una segona exposició pública

“Per la part apel·lant, el canvi substancial consisteix en que mentre el projecte inicial establia una edificabilitat global de la Parròquia de 6.120.881 m2/st l’aprovació provisional el redueix a 5.551.028 m2/st.
El càlcul inicial d’edificabilitat que contenia el projecte l’any 2003 es va haver de modificar per aplicació de les Directrius d’Ordenació que el Govern va aprovar mitjançant Decret de 22 de febrer de 2006 (BOPA de 24 de febrer de 2006) i el que va fer el Comú d’Andorra la Vella no va ser altra cosa que adaptar el càlcul a les precisions que, amb rang normatiu, establia el Decret esmentat.
Aquesta adaptació normativa no és una “modificació substancial” del planejament per que no afecta l’estructura general del territori en el sentit de l’article 71.d) de la LGOTU i per tant s’havia de dur a terme com es va fer, és a dir, incorporant-la directament en el document aprovat provisionalment, sense que la naturalesa de la mateixa exigís un nou període d’informació pública, la qual cosa comporta la desestimació de les pretensions de la part apel·lant.”
Sentència de la sala administrativa del Tribunal Superior de data 11/12/09, ponent L. Saura, número 100-09.

Interdicte unde vi d'un arrendatari respecte el nou propietari

Presentació del cas
L’arrendatari d’un predi no va admetre aquell a qui el propietari havia venut el predi, en haver-lo posat en possessió, i posteriorment l’arrendatari fou llençat amb violència per un tercer, i es demanava qui tindrà l’interdicte unde vi (amb violència).
Marcel: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 12. (D. 43.16.12)

Respostes
Vaig dir que en res importava que l’arrendatari hagués impedit l’entrada al propietari que volia entrar, o que hagués rebutjat al comprador, o qui al propietari hagués disposat que se li lliurés la possessió. Així doncs li escaurà l’interdicte unde vi a l’arrendatari, i aquest quedarà obligat per l’interdicte de l’arrendador, a qui s’entendrà que va expulsar en no lliurar la possessió al comprador, llevat que aquest ho hagués fet per justa i plausible causa.
Marcel: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 12. (D. 43.16.12)

Havent venut un predi aquell que el va cedir en arrendament, va establir que el comprador entrés en la vàcua possessió, l’arrendatari li va impedir entrar, i posteriorment el comprador va expulsar a l’arrendatari, es demana respecte els interdictes unde vi. S’establí que l’arrendatari estigués obligat per l’interdicte del venedor, perquè en res importa que aquest hagués impedit l’entrada a aquest o a un tercer, o enviat per la seva voluntat, doncs no s’entén perduda la possessió abans que li hagués estat lliurada al comprador, perquè ningú tindria la intenció de perdre per causa d’un comprador la possessió que el comprador que no hagués adquirit; i també el mateix comprador, que posteriorment va emprar la força, està obligat per l’interdicte de l’arrendatari, perquè el predi fou posseït mitjançant la força, no per ell mateix, sinó pel venedor, a qui se li hauria tret la possessió. Es demanava si s’havia de donar auxili al comprador, si amb la voluntat del venedor hagués expulsat posteriorment a l’arrendatari. Vaig dir que no havia de ser auxiliat qui hagués acceptat un mandat il·lícit.
Papinià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 18, pr. (D. 43.16.18.pr.)

Per recobrar la possessió se sol donar un interdicte, si algú fos expulsat per la força de la possessió d’un predi o de cases: se li concedeix l’interdicte unde vi, pel qual qui el va llançar és obligat a restituir-li la possessió.
Instituta 4, 15 Dels interdictes, 6 (I. 4.15.6)

Diu el pretor: “Si algú impedís amb dol dolent que estigui en possessió dels béns qui tingui el meu permís o de qui tenia la jurisdicció competent, donaré acció pel fet al valor del que motivà el lliurament de la possessió”. El pretor proposà aquest edicte amb gran previsió, doncs lliuraria inútilment la possessió per assegurar alguna cosa, si no protegís a qui se li hi havia lliurat la possessió i no reprimís a aquells que ho impedissin.
Ulpià: Digest 43, 4 De l’interdicte que no es faci violència a qui se li doni la possessió, 1, pr. i 1 (D. 43.4.1.pr. i 43.4.1.1)

S’establí que qui reindindica d’aquell contra qui va poder exercir l’interdicte unde vi, interposava vàlidament l’interdicte, malgrat estigués pendent el judici.
Papinià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 18, 1 (D. 43.16.18.1)

Diu el pretor: “Restituiràs al demandant en el predi d’on l’has expulsat, tu o el teu personal, i amb tot el que en aquell moment ell tenia en aquest lloc”. “Tan sols en el termini d’un any, després d’un any, donaré judici pel guany que va obtenir aquell que expulsà amb violència”. Aquest interdicte es proposa en l’edicte per aquell que ha estat expulsat d’un predi amb violència, doncs era el més just ajudar a l’expulsat, pel què es proposa aquest interdicte a l’objecte de recuperar la possessió.
Ulpià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 1, pr i 1 (D. 43.16.1.pr. i 43.16.1.1)

S’entén que ha estat expulsat mitjançant violència aquell que no posseïa materialment, perquè se l’ha privat de la possessió que retenia amb la intenció.
Ulpià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 1, 24 (D. 43.16.1.24)

Qui va ser expulsat per força, ha de recuperar tot el dany que hagués patit per l’expulsió.
Ulpià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 1, 31 (D. 43.16.1.31)

Es considera fet amb violència el que es fa contra algú que ho vol impedir; i clandestinament quan es fa malgrat tenir controvèrsia o cregués que pot tenir-la.
Quint Muci Escèvola: Digest 50, 17 De les diverses regles del dret antic, 73, 2 (D. 50.17.73.2)

Es tindran en compte els fruits des del dia en què hom va ser expulsat de la possessió, encara que en els altres interdictes es computen des que s’interposen, i no abans.
Ulpià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 1, 40 (D. 43.16.1.40)

Es posseeix amb violència sempre que ha estat expulsat qui estava en possessió, encara que no fos propietari.
Paule: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 8 (D. 43.16.8)

Actua amb violència, qui no deixa que el posseïdor usi al seu arbitri del que posseeix, ja sigui sembrant, cavant, llaurant, edificant alguna cosa, o en general fent qualsevol cosa que tregui la lliure la possessió a l’adversari.
Pomponi: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 11. (D. 43.16.11)

S’establí que qui reindindica d’aquell contra qui va poder exercir l’interdicte unde vi, interposava vàlidament l’interdicte, malgrat estigués pendent el judici.
Papinià: Digest 43, 16 De l’interdicte de la violència i de la violència armada, 18, 1 (D. 43.16.18.1)

Tampoc no podem pactar que no s’interposi l’interdicte de fet amb violència unde vi, quan s’escau per raó pública.
Paule: Digest 2, 14 Dels pactes, 27, 4 (D. 2.14.27.4)

Si per l’ús diari i una llarga quasipossessió, algú hagués adquirit el dret d’aqüeducte, no té cap necessitat d’explicar en mèrits de quin dret es va constituir aquesta servitud, és a dir, si es va constituir per llegat o d’una altra manera, sinó que disposa d’una acció útil per tal de poder provar que havent usat durant tants anys, no va posseir amb violència, ni clandestinament ni a precari.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 10, pr. (D. 8.5.10.pr.)

Contra el que es va fer amb violència o clandestinament, no es pot defensar amb cap excepció justa.
Ulpià: Digest 43; 24 De l’interdicte del que es feu violentament o clandestina, “quod vi aut clam”, 1, 3 (D. 43.24.1.3)

I d’aquesta manera Cels pregunta: si haguessis llançat mala llavor en un sembrat d’altri, amb el corresponent perjudici, el propietari o el parcer, si el predi fos arrendat, no tan sols poden mitjançant l’interdicte pel que es feu amb violència o clandestinament, sinó que també ha demandar-se amb l’acció pel fet.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 27, 14 (D. 9.2.27.14)

A l’ensems si haguessis ocupat la lliure possessió d’una finca, i després haguessis impedit l’entrada al seu propietari, no s’entén que hagis posseït amb violència.
Paule: Digest 41, 3 De les usurpacions i usucapions, 4, 27 (D. 41.3.4.27)

Accions

En dret clàssic l’arrendatari com a simple detentador de la cosa, i no posseïdor, no podia recórrer a la protecció interdictal. El dret postclàssic va concedir a l’arrendatari els interdictes possessoris. El fet que els fragments del Digest ans esmentats, reproduint els juristes clàssics, facin esment a aquesta facultat es deu a les interpolacions introduïdes.

Actio empti, acció de compra derivada del contracte consensual de compravenda, amb la qual el comprador por reclamar la cosa venuda, així com el pacífic ús i gaudi de la cosa venuda. Digest 19,1 i Codi 4, 49.

Actio conducti, acció que dimana del contracte d’arrendament, per la qual es protegeix a l’arrendatari per obtenir el lliurament de l’objecte de l’arrendament, així com el seu ús i gaudi. Instituta 3,24; Digest 19,2 i Codi 4.65.10.

Interdictum unde vi, interdicte que es concedeix quan el posseïdor ha estat expulsat violentament d’un predi pel demandant. Digest 43.16 i Codi 8.4.

Jurisprudència andorrana
* Sentència Mitra 29/2/88 227, en relació a l’interdicte per recobrar la possessió, que tan sols correspon a qui posseeix quan resultà expulsat violentament i posseïa civilment o natural, sense que es pugui discutir la propietat.
* Sentència TSJC 9/11/95 402, en relació a l’obligació de restitució del posseïdor de mala fe, per tal de restablir l’equilibri econòmic del titular legítim del dret que ha estat privat maliciosament.
* Sentència TSJC de data 21/3/96, RJ 548, en relació a la naturalesa de l’interdicte unde vi per a recobrar la possessió o anul·lar l’acte pertorbatori o inquietant, perquè era molt just concedir-lo a qui tenia la possessió tant si era natural com civil, ja que la natural, pertany també a aquest interdicte.
* Sentència TSJC de data 18/9/97, RJ 794, en relació a l’interdicte unde vi que per a la seva viabilitat requereixi de la interposició dins de l’any del fet pertorbador de la possessió.
* Aute TSJC de data 10/4/97, RJ 856, en relació a la impossibilitat de discutir la propietat en les accions interdictals per recuperar la possessió, tan natural com civil, sobre un camí als efectes de poder continuar transitant.
* Sentència TSJC de data 14/5/98, RJ 954, en relació a l’interdicte unde vi per recobrar la possessió, aquell que es veiés desposseït violentament, però no és adequat per discutir-se la propietat.
* Sentència TSJC de data 19/11/98, RJ 1001, en relació a l’interdicte unde vi per recobrar la possessió, que correspon a qui es veu desposseït violentament, tant si posseeix naturalment com civil.
* Sentència TSJC de data 10/6/99, RJ 1154, en relació a l’interdicte estrictament possessori, respecte a l’interdicte quod vi aut clam i de la protecció de la propietat i de qualsevol altre dret real.

Contracte de societat: aportacions, risc i liquidació

Presentació del cas
Si hem contret una societat, tu amb tres cavalls i jo amb un, per tal que tu després de rebre el meu cavall, venguessis la quàdriga i em donessin una quarta part del preu, i abans de la venda hagués mort el meu cavall (s’extingeix la societat? ).
Ulpià, Digest 17, 2 De l’acció de soci, 58, pr.

Respostes
Si s’hagués extingit allò que hom aportà a la societat, caldrà analitzar si podrà demanar per l’acció de soci. Cels, tracta de la qüestió en motiu d’una espístola de Corneli Félix: si hem contret una societat, tu amb tres cavalls i jo amb un, per tal que tu després de rebre el meu cavall, venguessis la quàdriga i em donessin una quarta part del preu, i abans de la venda hagués mort el meu cavall, Cels creu que subsisteix la societat, ni que deguis una parta del preu dels teus caballs, perquè no es va contraure la societat per tal de tenir una quàdriga, sinó per vendre-la. Altrament, si fos el cas que es ca convenir formar una quàdriga per tal que que aquesta esdevingués d’ambdós i tu tinguessis tres parts i jo la quarta, indubtablement seguim sent socis.
Ulpià, Digest 17, 2 De l’acció de soci, 58, pr.

El llegat d’una quàdriga opinien alguns que s’extingeix en morir un dels caballs, si mor el caball que guiava la quàdriga, però si mentres tant es substituiren els caballs morts, el llegat tindrà efecte.
Papinià: Digest 31, 1 Dels llegats i dels fideïcomisos, 65, 1

És just que el que va participar en el lucre participi també en el dany.
Ulpià: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 55

En certa manera, la societat conté en si mateixa un dret de fraternitat.
Ulpià: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 63, pr.

El soci s’obliga amb l’altre soci també en motiu de la seva culpa.
Gai: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 72

En la societat de tots els béns, totes les coses que són dels contractants es fan immediatament comunes.
Paule: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 1, 1

Perquè hi hagi l’acció de societat, és precís que hi hagi societat; perquè no n’hi ha prou que una cosa sigui comuna, si no hi hagués societat. Però pot fer-se en comú alguna cosa també fora de societat.
Ulpià: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 31

Es contreuen societats o, de tots els béns, o d’alguna negociació, o de rendes públiques, o també d’una sola cosa.
Ulpià: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 5, pr.

Tots els deutes que en el decurs de la societat s’adquiriren, han de ser pagades del fons comú, encara que es pagui després d’haver estat dissolta la societat. Així doncs, si s’havia promès sota condició i aquesta es complís un cop dissolta la societat, s’ha de pagar del fons comú. Per aquest motiu si durant la pendència es dissol la societat, han de donar-se garanties.
Paule: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 27

No hi ha dubte que podem constituir societat mitjançant el lliurament de béns o per conveni verbal i mitjançant missatger. Es dissol per renuncia, per mort, per capitisdisminució i per insolvència.
Modestí: Digest 17, 2 De l’acció de soci, 4

Accions

Actio pro socio: acció a favor del soci de bona fe, que neix del contracte consensual de societat, per tal de reclamar es faci efectives les obligacions dels socis i la dissolució de la societat per tal de liquidar aquestes obligacions.

Actio communi dividundo: acció mitjançant la qual el soci demana que cessió l’estat de comunitat de béns, establint els guanys o pèrdues en l’àmbit societari.

Jurisprudència andorrana

* Sentència Jutge d’Apel·lacions Obiols, de data 19/1/53, RJ 11.

* Sentència Jutge d’Apel·lacions Obiols, de data 15/6/53, RJ 13.

* Sentència Jutge d’Apel·lacions Obiols, de data 14/6/54, RJ 16.

* Sentència Jutge d’Apel·lacions Obiols, de data 13/1/66, RJ 90.

* Sentència TS Mitra, de data 16/12/86, RJ 161, en relació a la naturalesa consensual del contracte societari, reduït a les relacions internes i de confiança entre els socis, i les relacions externes amb la finalitat d’assolir un objectiu comú el que farà necessari mantenir relacions amb tercers.

* Sentència TSJC, de data 11/4/94, RJ 52, en relació a la voluntat d’un soci de separar-se de la societat, pretensió a més de ser contemplada en els estatuts, és congruent amb la naturalesa del contracte de societat, per quan la condició de soci és personalíssima i voluntària, el que provoca al seu torn l’extinció de la societat.

* Sentència TSJC, de data 6/4/95, RJ 298, en relació a la societat particular unius negotius.

* Sentència TSJC, de data 13/2/97, RJ 726, en relació a la societats romana, com un contracte consensual i de bona fe, configurat per unes relacions internes de confiança entre els seus components, sense cap projecció exterior, perfeccionant-se pel consentiment dels seus membres, de qualsevol manera manifesta i àdhuc pel consentiment tàcit; depenent la seva existència de la voluntat consensuada dels socis.

* Sentència TSJC, de data 19/11/98, RJ 1009, en relació a la possibilitat de convenir un contracte de societat de forma verbal, atesa la seva naturalesa de contracte consensual que es perfecciona pel sol consentiment dels seus membres, de qualsevol manera manifestat, i fins i tot el consentiment tàcit, en virtut d’un simple estat de fet; i que s’extingeix per renúncia unilateral.
* Sentència TSJC, de data 29/4/99, RJ 1123, en relació al caràcter consensual de la societat civil, que es perfecciona pel sol consentiment dels seus membres, en qualsevol forma manifestat, fins i tot pel consentiment tàcit en mèrits d’un simple estat de fet.

* Sentència TSJC, de data 13/10/00, RJ 1430, en relació al contracte societari entre l’arrendatari i sots-arrendatari per a l’explotació del negoci, participant en les pèrdues i guanys.

Considerant: Que la societas a Roma era un consorci voluntari, de naturalesa complexa i d’escassa importància, derivat, segons communis opinio, de l’arcaic consortium domèstic, per l’estat d’indivisió del patrimoni hereditari i de possessió i explotació en comú en què quedava a favor dels filii familias en morir el pater, que en un període més avançat d’economia d’aquell poble essencialment d’agricultors i soldats, deixà d’ésser la societas inseparabilis i una comunitat omnium bonorum, per a projectar-se vers la realització d’un sol negoci o d’una sèrie d’activitats (DIG., 17, 2, 5), fidel sempre en distints graus a la consideració de l’intuitus personae, inspirada en la fraternitas (DIG., 17, 2, 63, pr.), i cenyida a unes simples relacions internes entre els socis, intranscendents a l’exterior, que es perfeccionava pel sol consentiment dels seus membres, consensu contrahitur nudo (GAI, 3, 154), constant i durador, de qualsevol faisó manifestat, oralment, per escrit o per missatger: Societatem coire et re, et verbis, et per nuntium posse nos, dubium non est (DIG., 17, 2, 4, pr.), desproveïda d’unitat orgànica volitiva o de personalitat jurídica distinta de la dels seus components, “perquè això està restringit per Lleis, Senat-consults i Constitucions dels Prínceps” (DIG., 3, 4, 1, pr.), que es dissolia per causes especificades en espargits textos del Corpus i es liquidava mitjançant l’exercici de l’acció pro socio i més pròpiament l’acció comnuni dividundo.
….
Considerant: Que en l’esfera àmplia i lluminosa de la legislació romana, al costat de l’acollida i regulació dels contractes purament consensuals – compra i venda, arrendament, societat i mandat – perquè es perfeccionaven pel sol consentiment de les parts i els efectes de les obligacions recíproques es determinen ex bono et aequo (Inst., 3, 22), s’exalça en diferents períodes i textos la força ad probationem del document (DIG., 22, 3, 10; COD., 4, 20, 15, 1; COD., 7, 52, 6), que es perfecciona després de l’acte o contracte que conté (ex intervallo), sobretot enfront a la prova de testimonis, “pels quals es perpetren moltes coses contràries a la veritat” (CoD., 4, 20, 18), malgrat existir un sentiment general de veracitat, i es pondera també en certs supòsits el seu poder ad solemnitatem (Cod., 4, 21, 17), quan és simultània la perfecció del negoci i del document (in continenti), amb primacia definitiva, en l’època justinianenca, del document constitutiu i del sa principi, triomfant en les modernes legislacions, que quan la llei prescriu l’adopció de formes determinades, forma dat esse rei, la inobservança de l’especial element extern provoca que el negotium esdevingui, ipso iure, nul, amb nul·litat absoluta.
Considerant: Que la societat, com a concepte general, és el producte d’una abstracció, i que en la realitat de la vida sorgeixen societats, cadascuna amb fesomia i funcions pròpies, el contracte que la plasma origina una relació de compliment successiu, s’està en societat, perquè la consumació no significa aquí esgotament, com succeeix en altres contractes, sinó que engendra plenitud de vida i un vincle estable entre els socis, que els obliga a reiterades i reciproques prestacions, i precisa a més en tot moment d’infinita bona fe: in societatis contractibus fides exuberet, diu una constitució dels emperadors DIOCLECIÀ i MAXIMIÀ (COD., 4, 37, 3), comprenent-hi la fase de liquidació convencional o judicial del patrimoni comú, integrada per una sèrie d’operacions, que no és insòlit que resultin prolixes, intrincades i costoses.
Sentència del Jutge d’Apel·lacions Obiols de data 13 de gener de 1966, RJ 90.

“II.- Pel que fa a la inexistència d’una societat civil, aquesta Sala ha de coincidir amb la resolució judicial dictada a la instància. Així, els arguments que justifiquen el manteniment de la resposta del jutjador a quo són els següents. En primer terme, l’anàlisi del conveni de 12-12-1985 posa de relleu que el Sr. R.S.F. va atribuir a COPSA la facultat d’urbanitzar la finca “Les Comes de Guem” i apoderar al Sr. F. a actuar en els actes de venda, rebre pagaments a compte i escripturar. Consta acreditat que la mercantil COPSA assumia el cost de la urbanització i que percebria un preu de 55 milions de pessetes que cobraria a mesura que s’anessin alienant les parcel·les, a raó del 32% del valor en venda de cada parcel·la. I que el Sr. F. rebia, com ell mateix manifesta,una comissió per la seva actuació. En segon terme, resulta necessari posar de manifest que l’existència d’una societat requereix d’un acord de voluntats en virtut del qual els socis acorden posar un patrimoni en comú per a obtenir un guany que es repartirà en proporció a les participacions efectuades. I des d’aquest punt de vista, ja consta a les actuacions, encara que després s’insistirà sobre aquest extrem, que la voluntat dels interessats fou no la d’associar-se, sinó la de perfeccionar diferents contractes entre sí: un contracte d’obra amb la mercantil COPSA i un contracte de mediació amb el Sr. F.. Des d’aquesta òptica, no existeix cap patrimoni en comú, entès aquest com a aportacions consistents en drets o béns, sinó que, com es pretén, es podria entendre que el que fan les parts és aportar la seva activitat. Però si així fos, resta clar que l’aportació pot ésser en exclusiva o no a la societat. Quan és en exclusiva (cfr. D.17,2,6 i Codi 4,37,1) estem front a un soci industrial i aquest és deutor a la societat dels guanys que obté i esta exclòs de les pèrdues (D. 17,2,29). En canvi, com s’esdevé en el cas concret, si ens trobem front a “pretesos” socis que aporten activitat no de forma exclusiva, han de respondre de les pèrdues; ço que no consta provat en aquestes actuacions, tota vegada que res es diu de la participació en les pèrdues. I, en tercer terme, i des d’aquesta línia d’idees, la nota rellevant de la societat és la determinació de la participació en pèrdues i guanys. En el cas que ens ocupa, d’haver existit una societat caldria haver determinat la participació en pèrdues i guanys, atès que les diferents “aportacions” que es diuen efectuades són radicalment diverses entre els socis, sense que es pugui entendre que s’estableix una participació igualitària, atès que no tindria sentit en atenció a les diferents prestacions que es realitzen, i perquè si bé s’indica la manera de retribució (que no de guany) de COPSA i del Sr. F., hauria calgut determinar la participació en pèrdues; ço que no consta a les actuacions i no avala, per tant, la tesis de l’existència d’una societat civil.
III.- A més del que s’acaba de dir, que no abona la tesi de la societat, defensada per la part recurrent, tota vegada que hagués calgut, si es volia constituir una societat, determinar la participació en els guanys i en les pèrdues, tal vegada que els que aportaven activitat no ho feien en exclusiva a la societat, tampoc restava clara l’existència de voluntat comuna per a constituir-la. En efecte, no solament el pagament de les prestacions respon a una òptica contractual diversa: contracte d’obra i contracte de mediació, amb fixació de preu cert (55 milions per COPSA) i 10% del preu de les vendes efectuat pel Sr. F., sense l’assignació del risc que comporta el posar un patrimoni en comú per a obtenir un lucre, amb el desenvolupament d’una activitat industrial o mercantil, sinó que, a més, tampoc consta provada a les actuacions la voluntat que, segons el recurrent, s’ha manifestat de voler constituir una societat.”
Sentència de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de data 23 d’abril de 2.009, autes 047/08.

El risc de la compravenda

Presentació del cas
L’edil va manar destruir uns llits que havien estat comprats i col·locats a la via pública. Si haguessin estat lliurats al comprador o essent-li imputable a aquest darrer el que no s’hagués fet el lliurament.
Paule, Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 13 (12).
Marc va vendre uns llits a Tici i va convenir que els hi lliuraria al seu domicili. No trobant-lo, va deixar els llits a la porta de la casa de Marc. L’edil va manar destruir els llits comprats que havien estat col·locats a la via pública.

Respostes
…. sembla adient que el risc el soporti el comprador.
Paule, Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 13 (12).

Però si aquells llits non haguessin estat lliurats, ni el comprador hagués incorregut en mora respecte el seu lliurament, el risc serà del venedor.
Paule, Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 15 (14), pr.

Si la fusta comprada tal volta hagués desaparegut per furt, després d’haver estat lliurada, va respondre que el risc seria del comprador, i en cas contrari del venedor. Es considera que han estat lliurades aquelles bigues que el comprador hagués marcat amb un senyal.
Paule, Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 15 (14), 1.

i tindrà el comprador contra l’edil, en el cas que aquest no hagués actuat de conformitat amb el dret, l’acció de la Llei Aquília, o bé haurà de demandar per l’acció de compra contra el venedor per tal que li cedeixi les accions que ell hagués tingut contra l’edil.
Julià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 14 (13)

S’atribueix el risc de la cosa a qui la rep.
Ulpià: Digest 19, 3 De l’acció estimatòria, 1, 1

És de dret cert, que el dol del venedor no perjudica al comprador de bona fe.
Codi 4, 48 Dels risc i del benefici de la cosa venuda, 3

El benefici ha de ser d’aquell de qui és el risc.
Instituta 3, 23 De la compra i de la venda, 3

Perquè també qui va rebre una cosa per vendre-la i usar del preu, tindrà la cosa al propi risc.
Pomponi: Digest 12, 1 De les coses prestades, de si es demana una cosa determinada i de la condició, 4

Des del moment s’atorga la venda, el risc passa a càrrec del comprador.
Ulpià: Digest 43, 24 De l’interdicte del que es feu violentament o clandestina, “quod vi aut clam”, 11, 12

Cal saber quan es perfecciona la compra, i llavores sabrem de qui és el risc, doncs en quedar perfeccionada la compra, correspondrà el risc al comprador. I si consta clarament el que es va vendre, la qualitat, quantitat i el preu i s’hagués venut sense condició, es perfecciona la compra; però si s’hagués venut sota condició i aquesta fos impossible, la compra és nul·la, com també l’estipulació. Però si la condició s’hagués complert, Pròcul i Octavè diuen que el risc és del comprador, i així ho aprova també Pomponi. Si trobant-se pendent la condició hagués mort el comprador, o el venedor, consta que si la condició es complís, també esdevindran obligats els hereus, de la mateixa manera com si s’hagués realitzat la compra en el passat. Si la cosa ha estat lliurada mentre la condició es trobava pendent, el comprador no podrà usucapir-la per compra, el que es va pagar del preu podrà reclamar-se i els fruits del temps intermedi són del venedor, les compres, així com les estipulacions i llegats condicionals s’extingiran si, pendent la condició, la cosa s’hagués extingit; però si la cosa roman, encara que s’hagués deteriorat, es pot concloure que el perjudici és del comprador.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 8, pr.

Si un cop venut el vi s’hagués fet agre o hagués adquirit algun altre defecte, el dany serà per al comprador, de la mateixa que si el vi vessés pel trencament dels atuells o per una altra causa. Però si el venedor en va assumir el risc, el suportarà pel termini pel qual el va assumir. Si no s’assenyalà termini, ha de suportar el risc fins que el vi sigui degustat, tal com si realment es vengués en el moment de ser degustat. Doncs, o bé es va convenir fins quan assumirà el risc del vi, y el suportarà fins aquest moment; o bé no es va convenir i llavors el suportarà fins a la degustació. Però si no havent-lo degustat encara, el comprador hagués marcat els atuells o les gerres, direm, en conseqüència, que el risc és encara del venedor, llevat que s’hagués convingut altrament.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 1, pr.

Però el venedor respon de la custòdia fins el moment en què es compten les mesures de vi, doncs abans que es mesuri el vi es com si talment no s’hagués venut, i després del mesurament el risc deixa de ser del venedor. I s’allibera del risc abans del mesurament, si no va vendre el vi per mesura sinó per àmfores o gerres determinades.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 1, 1

Si la gerra ha estat marcada pel comprador, diu Trebaci que s’entén lliurat; però Labeó opina el contrari, el que és també veritat, perquè s’acostuma a marcar-les més aviat per tal que no es canviïn que per a considerar-les lliurades.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 1, 2

Encara que li és lícit al venedor vessar el vi si hagués assenyalat un termini per tal que es medís i no es va fer dins del mateix, tanmateix no podrà fer-ho immediatament sense avisar al comprador mitjançant testimonis que s’emporti el vi o tingui coneixement que es llençarà. Però si podent llençar-lo no ho va fer, es digne de lloança. Pot exigir un premi per les gerres, però tan sols en la mesura en que va tenir interès en que les gerres que contenien el vi fossin buides; per exemple, si s’haguessin d’arrendar o si va tenir necessitat de prendre en arrendament unes altres gerres. Però és més adient prendre en arrendament gerres i que el vi no sigui lliurat fins que el comprador no satisfaci el preu de l’arrendament, o bé vendre de bona fe el vi, això és, vetllar, sense perjudici del venedor, que es faci amb el mínim menyscapte pel comprador.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 1, 3

Si haguessis comprat vi en gerres i res no s’hagués convingut en relació al seu lliurament, s’entendrà convingut que s’han de retornar les gerres abans que siguin necessàries per a la verema; perquè si no es deixen buides, caldrà recórrer, tal com opinaren els antics, a que el venedor faci un mesurament mitjançant els cistells per la verema i aboqui el vi. Els antics aconsellaren això de la medició si hi havia dubtes de quina era la quantitat, per tal de determinar quant el comprador havia perdut.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 1, 4

Entenc que el venedor ha de desenvolupar aquella diligència per tal que s’exclogui el dany inevitable i la força major.
Gai: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 2, 1

Tanmateix el venedor ha de respondre d’aquella custòdia, com aquells que responen a qui es va donar una cosa en comodat, de manera que respongui amb una diligència més exacta que la que posaria en els seus propis afers.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 3

Si fos responsabilitat del comprador el no ha haver retirat el vi en el seu moment, expirat el mateix no està obligat el venedor, llevat allò que hagués impedit amb dol; per exemple si es van vendre cent àmfores del vi que està al celler, si es mesurés i fins que es mesuri, tot el risc és del venedor, llevat que el comprador n’impedeixi la mesura.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 5

Si comprés vins, excloent-ne els agres i florits, i em convingués rebre també els vins àcids, diu Pròcul que, encara que l’excepció s’hagi donat per causa del comprador, tanmateix, els àcids i florits no han estat venuts. Dons el que el comprador no està obligat a acceptar contra la seva voluntat, esdevindria injust que no es permetés al venedor vener-lo, si vol, a altri.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 6

Allò que després de la compra accedí al predi per al·luvió, o va desaparèixer, l’avantatge o perjudici correspon al comprador. A l’ensems, si després de la compra tot el terreny hagués estat ocupat pel riu, el risc seria del comprador, i per tant també li ha de correspondre l’avantatge.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 7, pr.

Així també si després de celebrat el contracte, s’unís quelcom a la finca per al·luvió, el benefici pertany al comprador; doncs el benefici ha de correspondre a aquell de qui és el risc.
Instituta 3, 23 De l’arrendament, 3

Tot allò que es ven ha de ser inclòs en la cabuda declarada del predi, llevat que s’hagués convingut que excedís; a diferència del que no es ven únicament ha de ser inclòs en la cabuda declarada si es va establir expressament qui s’hi hi incloïa; per exemple les vies públiques, límits i boscos contigus al predi; quan no es dir ni una cosa ni l’altra, no ha de ser inclosa, i per aquest motiu s’acostuma a donar-se caució expressa que els boscos i les vies públiques que es troben en el predi són inclosos en la cabuda.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 7, 1

Si es vengués en aquests termes: “queda comprat aquell esclau, tant si arribés la nau d’Àsia, com si no vingués”, entén Julià que la venda ha quedat perfeccionada a l’acte, perquè és cert que es va voler contraure.
Paule: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 8, 1

Si després de ser visitat el predi, abans de concloure la compra, els arbres fossin arrencat per la violència del vent, hom es demana si també els arbres han de ser lliurats al comprador; i es va respondre que han de ser lliurats perquè no els havia comprat, doncs van deixar de ser del predi abans que el comprés; però si el comprador ignorava que els arbres havien estat arrencats i el venedor ho sabia i no l’advertí, i posteriorment s’assolí la venda, haurà de valorar-se la cosa en la mesura de l’interès del comprador.
Gai: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 9

Si una venda condicional s’hagués convingut eventualment que la cosa fos guardada a risc del comprador, crec que el pacte és vàlid.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 10

El comprador no pot demandar per causa del predi quan, abans de la seva mesura, s’hagués perdut una part del predi per inundació, una esquerda a terra o algun altre accident.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 11

Si s’hagués incendiat una casa que s’havia venut, considerant que un incendi no es pot produir sense culpa, quina seria la solució? Va respondre que, encara que hagués pogut esdevenir sense culpa d’una cap de família, si fou per negligència dels esclaus, l’amo estarà implicat per culpa, per això si el venedor hagués vigilat la cosa amb aquella diligència que han de posar els homes curosos i diligents, si alguna cosa hagués passat, de res ha de respondre.
Ulpià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 12 (11)

El comprador d’un esclau, que va demanar que li donés en arrendament fins a pagar-ne el preu, res no podrà adquirir mitjançant l’esclau, perquè no s’entén lliurat allò quina possessió reté el venedor en motiu de l’arrendament; el risc de l’esclau el suportarà el comprador, sempre que no sigui conseqüència al dol del venedor.
Javolè: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 17 (16)

Cal saber que des del moment que el comprador es situà en mora, ja no respon el venedor per culpa, sinó tan sols per dol; però si s’hagués produït mora del comprador i del venedor, escriu Labeó que la mora produïda perjudica al comprador i no al venedor; però caldrà veure si no és la mora posterior la que perjudica a qui incorre en mora. Doncs, què passarà si jo hagués interpel·lat al venedor, i aquest no em lliurés el que jo hagués comprat i després, oferint-m’ho ell després, jo no ho hagués acceptat? En aquest cas certament la mora hauria de perjudicar-me, però si fos el cas que hi hagués mora per part del comprador i després, mantenint-se les coses com estaven, el venedor s’hagués situat en mora, és just que havent pogut complir, la mora posterior perjudiqui al venedor.
Pomponi: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 18 (17)

Endegat el litigi respecte la propietat abans d’haver-ne pagat el preu, el comprador no estarà obligat a pagar, llevat que se li ofereixin fiadors solvents pel comprador, pel supòsit d’evicció.
Papinià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 19, 1 (18)

Si el comprador s’hagués situat en mora en pagar el preu al venedor, li donarà tan sols els interessos, però no tot el que el venedor va poder aconseguir de no haver-se produït la mora, com per exemple si el venedor fos mercader i hagués pogut obtenir amb el preu de les mercaderies un rendiment major que els interessos.
Papinià: Digest 18, 6 Del risc i del benefici de la cosa venuda, 20 (19)

Accions
Actio venditi
Acció en mèrits del contracte de compravenda que té el venedor contra el comprador de la cosa, per tal d’obtenir el pagament del preu, així com els interessos i altres despeses derivades de la conservació de la cosa.
S’inclouen en aquest judici les següents coses: en primer lloc, el preu en el qual es va vendre la cosa; i també els interessos del preu després del dia del lliurament, perquè gaudint el comprador de la cosa, és molt just que pagui ell els interessos del preu.
Ulpià: Digest 19, 1 De les accions de la compra i venda, 13, 20 (D. 19.13.20)

Actio empti
Acció a favor del comprador que és conseqüència del contracte consensual de compraventa i que s’interposa contra el venedor, per tal d’obtenir la cosa venuda, el Si la cosa venuda no es lliurés, es demanda en la mesura de l’interès, això és en mesura de l’interès del comprador en disposar de la cosa, el que a voltes excedeix del preu si l’interès del comprador és superior al que val la cosa, o la quantitat en què ha estat comprada.
Ulpià: Digest 19, 1 De les accions de la compra i venda, 1, pr. (D. 19.1.1.pr.)

Actio legis Aquiliae
Acció que correspon al propietari de la cosa que sofreix dany i al posseïdor de bona fe que es troba en una situació anàloga, per tal d’obtenir una compensació econòmica que indemnitzi el dany causat.
La mateixa llei Aquília estableix en el tercer capítol: … si algú causés dany a un altre perquè hagués cremat, trencat o malmès injustament, sigui condemnat a donar al propietari el valor que pugui tenir la cosa en els propers trenta dies.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 27, 5
Hem d’entendre aquí la “injustícia”, no com a qualsevol tipus d’ofensa o en relació a l’acció d’injúries, sinó el que es va fer en desacord amb el dret, és a dir si algú hagués matat amb culpa, i així a voltes concorren ambdues accions: la llei Aquília i la d’injúries, però es produiran dues estimacions, una la del dany i l’altre la de l’ofensa. Per aquest motiu considerarem aquí injúria el dany fet amb culpa, fins i tot per aquell que no va voler causar dany.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 5, 1
L’acció de la llei Aquília correspon a l’amo, això és al propietari.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 11, 6
Julià es refereix a si l’usufructuari o l’usuari tindria l’acció de la llei Aquília, i jo crec que per aquesta causa és millor donar una acció útil.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 11, 10

Els magistrats municipals, si haguessin causat un dany injust, poden ser demandat per la llei Aquília.
Ulpià: Digest 9, 2 Comentaris a la Llei Aquília, 29, 7

Jurisprudència andorrana
La sentència que segueix a continuació posa de relleu que la nostra societat es planteja sovint els mateixos problemes jurídics que fa dos mil anys, i que les respostes dels juristes romans segueixen essent la solució als nostres conflictes (on llegiu la referència al microones furtat, penseu en els llits destruïts per l’edil).

I.- La primera qüestió que s’ha de resoldre en aquest recurs de revisió, és la que fa referència al pagament de la quantitat de 132.000 pessetes, que corresponen al preu d’un forn microones, que la part agent MOBLE C., S.L. reclama al defenent Sr. Etienne Joseph Ghislain L.
Pel que fa referència als fets que originen aquesta reclamació, cal fer les precisions següents. Apareix a les actuacions que el dia 12 d’octubre de 1990 el defenent va signar, com a prova de la seva conformitat, un pressupost de MOBLE C., S.L. que inclou un forn microones per un valor de 132.000 pessetes, que l’entitat agent havia de subministrar i instal·lar en un xalet propietat del defenent. Apareix també a les actuacions que MOBLE C., S.L. va comprar aquest forn a Tècnic Climax, S.A. i estan d’acord els Litigants que la societat venedora va transportar el forn al xalet del defenent, que és el lloc on l’havia d’instal·lar la societat agent. Dels documents que apareixen a les actuacions, en resulta també que en una data no concretada del mes de mary de 1991 el forn va ésser objecte d’un furt o robatori i que la part agent va formular la corresponent denúncia per furt o robatori davant les autoritats competents. El dia 27 d’abril de 1991 Tècnic Climax, S.A. va vendre a MOBLE C., S.L. un altre forn microones, que l’entitat agent havia de subministrar i instal·lar en el xalet del defenent en substitució del que va ésser objecte del furt o robatori abans esmentat.
El Sr. Etienne Joseph Ghislain L. es nega a pagar l’import d’aquest segon forn microones, perquè ja havia fet efectiu el preu del primer, que va ésser objecte d’un furt o robatori. La sentència de primera instància acull aquesta pretensió del defenent i desestima la demanda. La sentència d’apel·lació estima el recurs i condemna el defenent a pagar l’import del segon forn microones. El defenent ha presentat recurs de revisió contra aquest pronunciament de la sentència d’apel·lació.
II.- La sentència contra la qual es recorre dóna lloc a les pretensions de la part agent en base al fet d’haver-se perfeccionat el contracte de compra-venda del forn i per aplicació del conegut principi periculum est emptoris (Codi 4,48,1). Aquesta conclusió és correcta pel que fa referència a les relacions entre Tècnic Climax, S.A. i MOBLE C., S.L., ja que entre aquestes dues societats es va convenir un contracte de compra-venda, segons resulta dels documents que han aportat les parts litigants. Altra cosa és precisar la naturalesa jurídica de les relacions entre la part agent, MOBLE C., S.L. i el defenent Sr. Etienne Joseph Ghislain L. De la mateixa prova documental i de les manifestacions dels litigants que resulten de llurs respectius escrits, en resulta que ens trobem aquí davant d’un contracte d’obra, ja que MOBLE C., S.L. actua com a empresari, que assumeix l’obligació de subministrar i instal·lar els elements que es detallen en la factura de 14 de març de 1991 en el xalet del defenent. Això vol dir que MOBLE C. SL assumia una obligació de resultat i també el periculum obligationis, que es tradueix en el deure d’assumir el risc en cas de no obtenir-se el resultat que persegueixen els contractants, fins i tot el derivat del cas fortuït per haver actuat el contractista d’acord amb el seu grau de diligència que estableix la llei. Per consegüent si en la locatio conductio operis el contractista és deutor del resultat que obtingui del seu treball, res pot reclamar per haver tingut que substituir el primer forn per un segon forn com a conseqüència d’haver desaparegut el primer a causa d’un furt o robatori per part de terceres persones desconegudes, ja que segons estableix el Digest 50,16,5-1 l’arrendament d’obra es refereix a l’obra feta no a l’activitat per a fer l’obra; és a dir, el deutor, en aquest cas el contractista, ha d’assumir el risc de la desaparició del primer forn.
Sentència del TSJC de data 9 de març de 1995, RJ 286.

VIII Considerant que aquesta part del recurs és igualment desestimable, en primer lloc perquè no s’ha proposat ni practicat cap mena de prova que acrediti la destrucció del vehicle per cas fortuït, que en tot cas l’hauria d’acreditar ha part que invoca al seu favor aquesta causa d’extinció de les obligacions (vegeu Digest 19,2,9-4); però inclús en el cas de què s’estimés que el vehicle es destruït per cas fortuït, ha reserva de domini a favor del venedor no suposaria que el comprador quedés eximit de pagar el preu convingut, perquè no es tracta aquí d’un supòsit d’aplicació de ha regla res perit domino, sinó d’un problema diferent, com és el de determinar si la destrucció de la cosa comprada (en aquest cas amb reserva de domini) eximeix o no al comprador de pagar el preu estipulat,i què s’ha de resoldre en sentit negatiu, perquè segons es disposa en el Digest 43,24,11-12 una vegada perfeccionada la venda, el risc derivat de la pèrdua o deteriorament de la cosa objecte del contracte passa al comprador (nam et statim post venditionem contractam periculum ad emptorem spectat).
Sentència del Tribunal Superior de la Mitra de data 15/1/85, RJ 102.

II.- En segon terme, i per resoldre aquest litigi, s’ha de posar de manifest que la part que efectua el dipòsit esdevé deutora d’una prestació de donar a favor de la part agent. I com a deutora la forma d’aconseguir alliberar-se de la seva situació de subjecció, extingir el deute i satisfer l’interès del creditor no és altra que la de portar a terme el pagament o solutio. Si, per el contrari, desitja procedir a la consignació com a subrogat del pagament (STSJA 22-9-2000), per tal que tingui lloc un efecte alliberatori cal que concorrin els pressupòsits de l’esmentat subrogat del pagament. I en aquest ordre d’idees, s’ha d’assenyalar que la consignació requereix per a desenvolupar el seu efecte alliberatori que vagi precedida de l’oportú oferiment de pagament, de tal manera que la consignació, precedida de l’oferiment de pagament, esdevé possible quan el creditor no coopera amb el deutor per a possibilitar l’alliberament d’aquest darrer. És en aquests casos on el creditor incompleix ha seva càrrega de cooperació, que el deutor pot alliberar-se oferint, en primer terme ha totalitat del que es deu (Codi 8,43,9), i, solament, quan no s’accepta l’oferiment, consignant la prestació deguda. Aleshores, si concorren els dos pressupòsits, el deutor s’allibera de la seva prestació i trasllada el risc de la pèrdua o destrucció del bé al creditor, a l’igual que no es col·loca en situació de morositat (Digest 13,5,17).
Aute del TSJC de data 22/4/04, RJ 2321.

L’existència de la parcel·la i la seva edificabilitat s’ha d’examinar en el moment de gènesi o perfecció de la compravenda, sense que la modificació posterior del planejament urbanístic, que configura un límit d’interès públic al dret de propietat, es pugui emprar com a argument per a pretendre la ineficàcia de la compravenda, atès que des de la perfecció de la venda el risc de pèrdua, destrucció, malbaratament o canvis en les possibilitats edificatòries de la finca és a càrrec del comprador, segons la màxima “periculum est emptoris” (Codi 4,48,2). I, encara amb més claredat en el cas que ens ocupa, on no solament s’ha perfeccionat la venda, sinó que aquesta ha anat seguida de la traditio, per la qual cosa els agents van esdevenir propietaris de la parcel·la, el que fa que el risc de pèrdua o deteriorament, així com les alteracions negatives de les expectatives urbanístiques de la finca perjudiquin als amos del bé immoble, segons la regla “res perit domino”.
Sentència TSJC de data 22 de juliol 2004, autes 017/04.

Presentació de la secció "Plets del Digest"

El Dret Romà com és sabut és un dret jurisprudencial, fonamentat en el raonament que busca la solució justa a per cada cas, per sobre de la voluntat de formular un determinat precepte jurídic, a partir de la llibertat de creació fonamentada en la diferència entre el dret que elaboraven els juristes ius i el dret promulgat leges.
La força del raonament del Dret Romà és el que n’ha assegurat la seva pervivència al llarg del segles fins a convertir-se en el fonament del dret europeu. Sense les creacions dels juristes clàssics romans no és possible entendre el dret que apliquem a l’actualitat.

Per aquest motiu períodicament presentarem un fragment del Digest, en el què de manera més exhaustiva que en la secció Nulla dies sine linea, descobrirem el raonament que articula una determinada resposta al supòsit de fet que aborda el jurista.
Veure doncs com els juristes romans Ulpià, Paule, Julià, Africà, Gai, Papinià o Labeó, entre d’altres, afrontaven la solució dels casos que la societat del seu temps li plantejava, amb una tècnica i profunditat de raonament que han permès crear els fonaments del nostre dret, és la possibilitat de traslladar-nos a les a la raó de ser de la nostra activitat jurídica quotidiana.

Aquesta és doncs una secció especialment oberta a la vostra participació, per a l’aportació d’aquelles opinions que contribueixin al debat sobre la qüestió plantejada i de les solucions proposades, doncs com sabeu en dret el més important és el raonament que la pròpia solució, atès que de solució no sempre n’hi ha tant sols una.

Aquí va doncs el primer dels plets:

SERVITUD ALTIUS NON TOLLENDI

Presentació del cas
Si la meva casa estigués gravada amb la servitud de no poder elevar l’edificació a favor de Luci Tici i a favor de la casa de Publi Mevi i jo hagués demanat a precari a Tici que m’autoritzés a elevar-la, i l’hagués tingut durant el temps prescrit.
Julià, Digest 8, 2, de les servituds dels predis urbans, 32, pr.

Respostes
… adquiriré per usucapió la llibertat1 de la servitud (tan sols) respecte de Publi Mevi, doncs no devia una sola servitud a Luci Ticià i a Publi Mevi, sinó dues. Un argument a favor d’això es conclou pel fet que si un d’ells m’hagués tramès la servitud, jo quedaria únicament lliure respecte d’ell però seguiria devent-li la servitud a l’altre.
Julià, Digest 8, 2, de les servituds dels predis urbans, 32, pr.
1 usucapio libertatis per a l’extinció de la servitud cal, endemés del no ús, un comportament contrari a la servitud del predi servent.

I en tot cas si qui està en el mig hagués aixecat més alt llurs edificis, atès que a ell no se li havia imposat la servitud, de manera que no sembli que pot perjudicar les teves llums si aixequés l’edifici, sense cap possibilitat d’èxit pretendràs que no tinc dret a tenir sense el teu consentiment allò edificat d’aquesta manera, però si abans de transcórrer el temps legal (per tal de perdre la servitud per desús) el veí hagués rebaixat una altra vegada el seu edifici, recuperaràs per a tu la vindicació de la servitud2.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 6, pr.
2 La vindicació de la servitud és aquella acció que correspon al predi dominant contra el posseïdor del predi servent, o contra aquell que impedeixi o pertorbi l’exercici de la servitud, per tal que cessin els actes pertorbadors de l’exercici de la servitud.

Constituïda la servitud de llums, es considera adquirit que el veí rebi les nostres llums. Però quan s’imposi la servitud de no privar de llums, creiem haver aconseguit especialment que el veí no tingui dret a edificar més alt contra la nostra voluntat i disminuir així les llums dels nostres edificis.
Gai: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 4

Les servituds que es constitueixen sobre les edificacions es retenen per la possessió.
Paule: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 20, pr.

Si tres cases col·locades sobre un terreny desigual, la que es troba en el mig està gravada amb una servitud a favor de la superior, però la inferior no deu servitud a ningú, i el propietari de la casa inferior hagués aixecat més alta la paret comú que hi havia entre la casa inferior i la intermèdia, diu Sabí que tindrà dret a aixecar-la.
Pomponi: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 25, 1

També poden constituir-se servituds quan s’interposen cases d’altri, com per exemple la servitud d’aixecar o no l’altura d’un edifici, o també si es deu servitud de pas; sempre que es convalidi quan es gravin amb servitud les cases intermèdies, de la mateixa manera que poden també interposar-se successivament servitud en els predis de diversos propietaris.
Paule: Digest 8, 4 Regles comunes per a les servituds tant urbanes com rústiques, 7, 1

Els edificis gravats amb la servitud de no elevar la seva alçada, poden tenir jardins que sobrepassin l’alçada assenyalada; però no si es tracta de la servitud de vistes i els jardins han d’obstaculitzar-la.
Gai: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 12

Qui té dret a tenir l’edifici més alt el pot aixecar il·limitadament, sempre que no gravi als edificis inferiors amb una servitud més gravosa de la què han de suportar.
Paule: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 24

També pot imposar-se o adquirir-se una servitud respecte un edifici futur, que encara no existeix.
Pomponi: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 23, 1

Si se’m deu una servitud per diversos predis, i adquireixo el predi intermedi, opino que subsisteix la servitud, perquè la servitud s’extingeix per confusió sempre que no pugui usar la cosa aquell a qui pertanyi, però quan s’adquireix el predi intermedi, la servitud pot de romandre entre els predis extrems.
Lavolè: Digest 8, 6 De com s’extingeixen les servituds, 15

Accions:
Les accions respecte les servituds rústiques o urbanes corresponen als propietaris dels predis.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 1

Aquesta acció real confessòria no correspon a ningú més que al propietari del predi, perquè ningú pot vindicar una servitud sinó és el propietari del predi veí, al que es deu la servitud.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 2, 1

Correspon l’acció negatòria de servitud al propietari d’un edifici que nega deure servitud al veí.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 4, 7

Si a algú li estigués prohibit aixecar en res l’alçada de l’edifici, amb raó se’l demandarà afirmant que no té dret a aixecar l’edificació. Aquesta servitud podrà ser deguda també a favor d’una persona quina casa no és immediata.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 4, 8

i per tant si entre casa meva i la de Tici estigués casa teva, pot imposar a la casa de Ticià la servitud de no aixecar més alt l’edifici, encara que aquesta servitud no s’imposi a casa teva, perquè mentre tu no l’aixequis, la servitud té utilitat.
Paule: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 5

Gaure va consultar Marcel: Jo tinc dues cases de les quals en llego una, l’hereu eleva l’alçada de l’altra i treu llums a la teva: quina acció podràs interposar contra ell? creus que hi ha diferència entre que elevi l’alçada d’una casa que ja era seva o la de la casa que va heretar? També et pregunto sobre aquesta qüestió: si l’hereu està obligat a donar entrada mitjançant les cases alienes a la cosa que se li llegà, tal com s’acostuma a plantejar-se quan es llegà l’usdefruit d’un lloc al qual no pot arribar-se d’altra manera que per lloc d’altri? Marcel va respondre: si qui tenia dues cases en va llegar una, no hi ha dubte que l’hereu elevant l’alçada de l’altra pot treure llums a la casa llegada. El mateix ha de dir-se si hom li hagués llegat una casa i a altri l’usdefruit de l’altra. Però no sempre és aplicable el raonament de l’accés, perquè sense accés es nul l’usdefruit llegat, en la mesura que no és possible habitar en una casa fosca. Alhora també ha de donar-se accés al lloc que es va llegar en usdefruit, perquè quan s’ha deixat la servitud de presa d’aigua també es dóna accés al lloc d’on es pren. Però solament es permet treure llums a la casa llegada i enfosquida de tal manera que no se la privi absolutament de llum, sinó que es permeti als seus hostes la necessària per a usar raonablement de la mateixa amb la llum del dia.
Marcel: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 10

Adquisició i pèrdua:
Si per l’ús diari i una llarga quasipossessió, algú hagués adquirit el dret d’aqüeducte, no té cap necessitat d’explicar en mèrits de quin dret es va constituir aquesta servitud, és a dir, si es va constituir per llegat o d’una altra manera, sinó que disposa d’una acció útil per tal de poder provar que havent usat durant tants anys, no va posseir amb violència, ni clandestinament ni a precari.
Ulpià: Digest 8, 5 De la vindicació de servitud i de l’acció negatòria, 10, pr.

Aquestes servituds (la dels predis urbans), com també s’esdevé amb els servituds dels predis rústics, s’extingeixen si no s’usen durant un cert temps; si bé amb la diferència de que no s’extingeixen en tots casos pel no ús, sinó solament en el cas que el veí usucapís alhora la llibertat.
Gai: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 6

Respecte a les servituds, hem d’entendre que no està d’acord, no qui s’oposa, sinó qui no consent.
Ulpià: Digest 8, 2 De les servituds dels predis urbans, 5

És cert que es pot usucapir l’alliberament de les servitud, doncs la Llei Escribònia va suprimir la usucapió constitutiva d’una servitud, però no la que faculta el seu alliberament per extinció. Així doncs, si el meu predi té una servitud, per exemple de no poder aixecar l’edificació, i ho hagués fet sense oposició durant el temps legalment establert, aquesta servitud quedarà extingida.
Paule: Digest 41, 3 De les usurpacions i usucapions, 4, 28

Jurisprudència andorrana
En la transcripció parcial de la jurisprudència andorrana en relació a la servitud que ens ocupa, hem fet una obligada excepció respecte la sentència del Jutge d’Apel·lacions Obiols atès el seu extraordinari valor, no tan sols al cas que ens ocupa, sinó en la construcció lògica del raonament jurisprudencial, talment com ho feien els jurisconsults romans, creacions jurídiques que, sense cap mena de dubte, constitueixen un autèntic monument de l’aplicació del ius comune, profusament invocat, que posa de relleu l’extraordinària riquesa i actualitat de la base romanista del nostre dret, i de quines resolucions hem de lamentar l’escassa difusió en els reculls jurisprudencials del nostre dret.

Considerant: Que en la demanda impulsiva d’aquest judici es postula que es condemni a la defenent «a que derrueixi l’edificació que ha aixecat vulnerant la prohibició continguda en el pacte quart de l’escriptura del 23 d’agost de 1922», redactat en els següents termes: «Ningun dels compradors podrà edificar jamai la seva parcel·la a fi d’evitar ombres y perjudicis als demés.»

Considerant: Que oposada en .la contestació a la demanda l’excepció d’incompetència de jurisdicció per raó de la matèria i, subsidiàriarnent, la pretensió d’una sentència absolutòria, i acollit aquell ressort defensiu en la sentència apel·lada, degut que tant la part defenent com el jutjador a quo entenen que la qüestió plantejada davant la jurisdicció ordinària, pel procediment del judici verbal civil, versa sobre una servitud urbana, privativa del Tribunal especial de Veeduria a Visura, en virtut de. la Instructa als Batlles, decretada en Corts l’any 1740, i de disposicions concordants, és manifest que un mètode lògic-legal qualitatiu imposa també en aquesta instància la prèvia anàlisi de si el procés promogut reuneix les condicions indispensables per a entrar en el fons del litigi i a més, enfrontant-nos amb un problema de jurisdicció, lligat al caràcter d’institució de dret públic, inderogable pels particulars, que, com és sabut, ostenta el procés, es veu compel·lit el jutjador a posar-lo de relleu i a resoldre’l àdhuc d’ofici, qualsevol que hagi estat l’actitud de les parts sabre el particular, conforme ja va declarar aquest Jutjat en la sentència del .9 de febrer de 1957, invocada en el resum de proves del defenent.

Considerant: Que les contraposades pretensions jurisdiccional i substantiva provenen de la divergent interpretació que ambdues parts donen al transcrit pacte de l’escriptura de compra i venda de cinc parcel·les, del 23 d’agost de 1922, ja que mentre l’agent sosté que es tracta d’una simple clàusula de prohibició total o perpètua d’edificar imposada pel venedor als compradors; d’una “obligació personal” estranya a tota idea de servitud, contreta per aquests, amb facultat reservada al primer o als successors de fer-la complir, en el present cas la part agent, de la qual han d’entendre els Tribunals ordinaris, la defenent argumenta que el susdit pacte creà una servitud altius non tollendi sobre la totalitat de la finca venuda, de caràcter mutual entre els titulars de les cinc parcel·les al·ludides, una de les quals pertany a la defenent com a hereva d’un d’aquells adquirents, sense que l’actora sigui propietària ni usufructuària de cap d’elles, i, per consegüent, estima que el tema a decidir és de la incumbència del Tribunal de Veeduria.

Considerant: Que per a dirimir la discrepància al·ludida s’ha de fer avinent en primer terme, que el fet notori de no emprar-se en la repetida clàusula el vocable “servitud”, no implica una deliberada exclusió d’un dret real d’aquesta índole, ja que l’existència, significació i abast d’un negoci jurídic contractual dimanen del que resulta de les pròpies i oportunes estipulacions, ponderades. segons el seu natural i lògic sentit i finalitat, i del conjunt dels drets i obligacions que se’n derivin, amb concurrència dels elements essencials per a la viabilitat de la institució realment volguda i dels principis rectors del seu contingut i aplicació, independentment de conceptes isolats i de les omissions, conveniències o errors en que incideixin els contractants en el nomen iuris o en l’afany d’enquadrar l’acte jurídic en una determinada figura legal, perquè el contrari entranyaria una idolatria de la lletra i de la forma impròpia de la naturalesa orgànica del dret i de les seves funcions, que en algunes avinenteses portaria a solucions absurdes o desconnectades de la finalitat perseguida, i a una regressió cap a la rigidesa d’aquell primitiu, sistema de corporització de la voluntat mitjançant formulismes de diversa mena, rebutjat per una constitució dels emperadors CONSTANCI CONSTANT, de l’any 342, que d’una manera categòrica i gràfica diu: «Són suprimides per complet en tots els actes les fórmules del dret que se posaven paranys a la caça de síl·labes» (COD., 2, 58, 1).

Considerant: Que la importància jurídica d’especificar a bastament la classe de servitud que es vol incorporar a la vida real, com s’ha fet en. el cas concret que analitzem, a fi de precisar el seu contingut i extensió i els drets del titular, i la intranscendència o el perill que comporta la utilització isolada del mot indicat, sense addicionar-hi adequades explicacions, es desprenen clarament l’opinió del jurisconsult PAULUS quan diu: “En fer-se lliurament d’una sola casa per aquell que en té dues, s’ha d’expressar l’espècie de servitud, no signi que, si en termes generals es digués que prestava servitud, o res no valgui això, perquè signi incert quina servitud hagi estat la reservada, o degui imposar-se tota servitud” (DIG., 8, 4, 7, pr.).

Considerant: Que en el dret romà clàssic manca la noció general i abstracta de la servitud, en la qual tinguin cabuda els múltiples avantatges o utilitats que per iniciativa dels particulars un predi pugui prestar a un altre, per tal com, malgrat haver formulat una definició de la servitud, s’estimava més raonable i útil la llibertat de domini que la subjecció, i d’aquí que originàriament només admetessin uns tipus concrets i fixos, referits a escasses i essencialíssimes necessitats rústiques, com les de transitar i conduir aigües (iter, actus, via, aquaeductus), que progressivament es varen estendre a incloure una sèrie de serveis o conveniències singulars permanents, d’índole industrial, agrícola o urbana, fins a generar una llista més completa de servituds, perquè amb típica ampul·lositat bizantina els proemis de les Pandectes ja proclamaven que la naturalesa produeix constantment situacions noves no nuades encara pels llaços de les lleis, que la funció integradora del Pretor disciplinava per raó d’utilitat pública (DIG., 1, 1, 7, 1), però el dret de JUSTINIÀ, per l’eficàcia real que atribueix a determinats pactes limitatius de la propietat immobiliària (DIG., 8, 4, 13), així com per la possibilitat de constituir veritables servituds amb gravàmens aliens a les categories tradicionalment definides a favor dels camps i de les cases, tals com el de tolerar el pas de fums (DIG.,. 8, 5, 8, 5), revela una clara tendència a sancionar la constitució de servituds amb el contingut que l’autonomia privada tingués per convenient, dintre de les condicions generals indispensables per a la seva existència i esfera d’aplicació, i avui és tan difosa i arrelada la doctrina adversa a la tesi del numerus clausus i que estima il·limitat l’índex de les servituds predials romanes, que es pot afirmar d’elles, com s’ha dit de les del dret modern, que “constitueixen una nombrosa família”.

Considerant: Que l’àmplia potestat d’instauració i desenrotllament convencional que per a incrementar els beneficis objectius de determinats béns admeté la legislació romana en matèria de servituds rústiques i urbanes, observant sempre, com hem dit, certs principis reguladors del seu contingut i abast, autoritza a reconèixer la possibilitat de constituir vàlidament i amb eficàcia una servitud de la peculiaritat que es discuteix, adreçada a una total i permanent prohibició d’edificar en les cinc parcel·les venudes, ”a fi d’evitar ombres i perjudicis”, corresponent aquest lliure acord a la primera de les dues exigències d’anàleg resultat, non facere o pati, que amb la concurrència d’altres elements tipifiquen. aquest dret real en cosa d’altri (DIG., 8, 1, 15, 1), exceptuada la servitud oneris ferendi, en tant que imposa al propietari del predi servent un facere (DIG., 8, 2, 33; 8, 5, 6, 2); i en l’àmbit de normes especifiques admet la servitud non aedificandi la llei 14, 1, Cod. de servitutibus 3, 34, per la qual es prohibeix edificar prop d’una era, d’una manera que s’intercepti el vent útil i suficient per al treball de batre, i s’inutilitzin l’era i els fruits, i, per tant, sense la menor violència de l’ordenament jurídic i amb una lògica respectuosa amb l’harmonia del sistema i emmotllada a les exigències de la realitat, és perfectament admissible en virtut de preceptes generals o concrets la servitud consistent en la prohibició radical d’edificar.

Considerant: Que la pròpia servitud altius non tollendi, al·legada per la defendent i precisada amb adients observacions en la sentència recorreguda, admet una ampliació dels seus efectes naturals (DIG., 8, 1, 4, 1 i 2; 8, 1, 5, 1), i pot coexistir amb una de llums (DIG., 8, 2; 4), o de vistes (DIG., 8, .2, 12), de forma que. es concilien . les respectives finalitats institucionals, el que acredita una tendència oposada al criteri restrictiu que respecte al seu abast sosté l’apel·lant, i si acudim a l’opinió científica, advertim que autoritzats tractadistes (Winscheid, Riggiero, Rizzi, Planiol i Ripert, Colin i Capitant) al·ludeixen expressament ambdues servituds – non aedificandi i altius non follendi- i, que GUTIERREZ ALVIZ diu de la segona que suposa la prohibició d’edificar sobre la finca servent, o almenys d’edificar passada una determinada alçària, en profit de la finca dominant, que gaudirà de llum, aire o vista sobre aquell (Diccionario de Derecho Romano, p. 558).

Considerant: Que és manifest que en el supòsit d’autes es pactà una servitud de no edificar, que no vulnera la regla nemini res sua servit, comú a tots els iura in re aliena (DIG., 8, 2, 26;. 7, 6, 5, pr.; 8, 3, 33, 1; 8, 4, 10), expressiva de l’evident impossibilitat jurídica de constituir una servitud en cosa i utilitat pròpies, donat que el dret de propietat comprèn la cosa en tots els seus aspectes, ja que cada propietari actual de les parcel·les venudes ostenta alhora una titularitat ob rem activa i passiva respecte a les altres, i així, si bé cada predi esdevé dominant i servent, no ho és de si mateix, com prescriu la citada regla, sinó dels restants, complint-se amb aquesta reciprocitat el requisit de la diferència i distinta pertenència de les finques servent i dominant, sense que tal circumstància particular pugui afectar l’existència de la servitud, ni canviar ha seva naturalesa.

Considerant: Que en el relatiu a la pretesa absència de perpetua causa en la servitud convinguda (DIG., 8, 2, 28), requisit quelcom subtil i diversament interpretat, de dubtosa existència en l’època clàssica i de discutit caràcter general, perquè segons el parer d’alguns romanistes, la frase del citat fragment de PAULUS en què es consigna tal exigència un glossema o una interpol·lació, i en opinió de molts s’aplicava només a la servitud en matèria d’aigües, en el sentit de pressuposar aigua perenne o viva, a part l’admissió de servituds d’extracció de materials sobre pedreres susceptibles d’esgotar-se en el transcurs del temps (DIG., 8, 3, 5 i 6), és de remarcar que, malgrat la inconsistència de la regla, també es dóna en ha hipòtesi que analitzem, atesa la continuïtat o aptitud ininterrompuda que en els seus fonamentals aspectes implica el gravamen estatuït.

Considerant: Que abolides antigues formes i distincions en ordre a la creació de servituds, el mitjà ordinari per a constituir-les, tant les predials com les personals, foren els pactes i les estipulacions (INST., 2, 3, 4; 2, 4, 1; DIG., 7, 1, 3, .pr.; 8, 3, 33; 45, 1, 136, 1), norma d’evident simplicitat adoptada del dret. honorari, «viva veu del dret civil» (DIG., 1, 1, 8), que passà a les Ordinacions d’En SANCTACILIA, segons ho adveren les al·lusions al «conveni amb el veí, i a la “voluntat del veí” (Ordinacions tercera, sisena i setena), i més clarament l’Ordinació segona en referir-se a la carta, concepte equivalent a un contracte escrit, i tampoc no manquen textos en la legislació romana acreditatius d’adquisició de servituds a travis d’un contracte de compra i venda, factors tots que contribueixen a palesar l’absoluta idoneïtat i eficàcia del mitjà constitutiu que s’emprà en l’escriptura del 22 d’agost de 1922.

Considerant: Que les raons exposades evidencien l’existència d’un problema de servitud predial, o de «causas vulgarment ditas de vehi a vehi», segons el llenguatge de la citada Instructa de l’any 1740, i corresponent al Tribunal de Veeduria apreciar-ne el seu abast i donar-li. solució escaient, procedeix mantenir la declaració d’incompetència de la jurisdicció ordinària formulada oportunament per l’Honorable Batllia Episcopal.
Sentència del Jutge d’Apel·lacions Obiols de data 26/11/60, RJ 39.

…. l’agent fonamenta la seva pretensió de que es ratifiqui la suspensió de les obres, en quant desconeixien una servitud “altius tollendi”, traspassant la limitació d’una alçada màxima de 10 metres, que segons la seva tesi defineix a imposa el gravamen real, com a títol convencional de creació o constitució de la càrrega real, invoca un pacte especial inclòs en l’escriptura de compra-venda de 11 de setembre de 1965 de la qual deriva en definitiva l’autoritzada pel Notari, Sr. Marc Vila Riba en data 17 de mary de 1992 que estructura el seu domini, rectificada per altra de 25 de setembre del mateix per la que varen adquirir del Sr. Esteve, dues parcel·les de terreny i dos xalets bastits damunt d’elles. Segons l’historial de les successives transmissions del domini de les mateixes que transcriu en el fet II de la seva demanda fins arribar a la seva titularitat, la venedora hereva de “Casa Ricart” es comprometia per ella i esdevenidors successors a que les construccions que hi facin ells mateixos o possibles compradors -en el present els defenents- no podran sobrepassar l’alçada de 10 metres devent ésser del tipus dels coneguts per xalet o torre, pacte que s’ha vingut reproduint en totes les successives vendes de la parcel·la i consta en el títol de propietat.

Veritablement i com ho precisa l’Hble. Sr. Batlle existeix un vincle documentalment instrumentat amb entitat suficient a legitimar en principi l’acció interdictal per evitar l’actitud contrària o invasora del dret, per part del titular del domini, configurant una limitació de les seves facultats. Si Dioclecia i Maximia Cod. 3,34,8 varen afirmar “…que de cap manera es prohibirà al propietari l’elevació de l’edifici si la casa no degués aquesta servitud..” en el supòsit d’autes, existeix títol constitutiu d’una obligació positiva que grava al titular del sol o terreny.
….
a) àmbit físic de la servitud: del contingut de la clàusula especial inserida en l’escriptura de compra-venda de 11 de setembre de 1965 de la qual deriva la del 17 de setembre de 1992 amb una interpretació literal de la mateixa, perfectament coherent a més a més de l’esperit a sentit del pacte, s’ha de concloure que la servitud afectava exclusivament al solar de l’antiga Casa Ricart, assumint la càrrega, com a venedora, l’hereva de Casa Ricart i esdevenidors successors, conseqüentment i en tant que de les proves practicades en el litigi i molt especialment del plànol obrant en el foli 47 dels autes, resulta que la nova edificació, va més enllà dels entorns o limitacions de Casa Ricart, tal com de forma molt detallada ho precisa i explica la sentència qüestionada en el considerant IV, que el Tribunal assumeix en les seves conclusions per la seva perfecta harmonia i coherència amb el conjunt probatori dels autes, és de concloure que la invocació de la servitud respecte al solar concret de l’agent desbordaria l’àmbit físic de projecció de la càrrega segons ho configura el conveni.
Sentència TSJC de data 12/10/95, RJ 385.

En base a aquesta precisió s’ha d’afirmar que si ens trobem davant d’una servitud de pas que s’ha de qualificar de voluntària, es necessari acreditar la seva constitució, ja sigui a virtut de negoci jurídic o per usucapió. Aquesta constatació de l’existència de la servitud de pas és el que pretén la part agent en la seva demanda, en la qual exercita una acció reivindicatòria de servitud. Es tracta de l’anomenada acció confessòria, que segons la tradició romanista és aquella acció que s’atorga al titular de la servitud per tal d’afirmar la seva existència (Digest 8,5,1 i 2); és a dir, que l’acció confessòria és una acció a la vegada declarativa i de restitució, ja que es dóna entre el qui afirma i el qui nega l’existència la situació contrària a la mateixa, i tracta de restablir la situació de fet de conformitat amb la situació jurídica.

III.- Per tal que prosperi l’acció confessòria s’exigeix, a més d’altres requisits que aquí i ara no interessen, que l’agent provi o acrediti l’existència de la servitud, en aplicació de les regles sobre càrrega de la prova (Codi 2,1,4: actore non probante reus est absolvendus) i de la regla que el dret de propietat es presumeix lliure. Com ja s’ha indicat en el fonament de dret anterior, ens trobem aquí davant duna servitud voluntària i per tal d’acreditar la seva existència, l’agent ha d’esmentar el títol de constitució de la servitud o que s’ha originat per la via de la usucapió. Per títol hem d’entendre qualsevol acte jurídic, ja sigui onerós o gratuït, entre vius o de darrera voluntat, verbal o escrit, del qual en resulti la voluntat dels titulars dels predis dominant i servent de voler crear una servitud. No apareix a les actuacions cap títol escrit de constitució de la servitud de pas ni tampoc cap prova directa que permeti afirmar que entre els litigants actuals o els seus antecessors, s’hagués constituït en qualsevol moment la servitud de pas per conveni verbal.

Cal examinar, doncs, si en aquest cas la prova de l’existència de la servitud resulta del fet d’haver-la adquirit l’agent per usucapió. De les proves que s’han practicat, resulta que ens trobem aquí davant d’una pretesa servitud de pas que no s’emprava de forma continuada, sinó durant unes èpoques concretes de l’any i des d’aquesta perspectiva, és indiscutible que la servitud s’ha de qualificar de discontinua. Qualificació que té la seva transcendència als efectes: de la possibilitat que pugui constituir-se per usucapió. Segons el dret romà de la darrera època es poden adquirir per usucapió totes les servituds (Codi 7,33,12) i, per consegüent, es pot adquirir també per usucapió la servitud discontinua de pas, sempre que s’utilitzi totes les vegades que sigui d’utilitat per a les necessitats del predi dominant. Certament que segons el dret civil català tradicional es discuteix si les servituds discontinues, en el nostre cas la servitud de pas, es constitueixen per la usucapió dels trenta anys de l’usatge omnes causas (Ilibre VII, titol II, constitució 2a del volum 1er de les Constitutions y altres drets de Cathalunya) o si en aquest cas es requereix la usucapió immemorial (segons opinió del jurista CANCER), que segons la sentència del Magnific senyor Jutge d Apel·lacions del Principat d’Andorra de 30 de maig de 1958 és aquella que té una durada de vuitanta anys o centenària. En qualsevol cas la qüestió no té massa transcendència en el cas objecte de recurs, ja que en cap moment ha acreditat la part agent i ara apellant haver gaudit d’aquesta servitud per un període superior de trenta anys necessaris per usucapir segons l’usatge omnes causae i fins tot el mateix agent ho explicita de forma prou entenedora en el fet segon del seu escrit de demanda, on diu que l’adversa “va deixar existent el camí que s’havia fet ja fa més de vint anys per materialitzar la servitud existent”.
Sentència TSJC de data 12/9/96, RJ 603.

Si el defenent creu tenir un dret de servitud sobre la finca de l’agent, aquest pot interposar l’acció negatòria de servitud, que és una acció dirigida a excloure servituds, que segons la disposició del Digest 8,5,2 és l’acció que correspon al propietari d’una cosa contra un tercer que «quasi» posseeix un dret real aquesta. Quan s’exerceix l’acció negatòria de servitud, la part agent ha de provar la seva titularitat sobre la finca que -en el seu cas- tindrà la condició de previ servent i el defenent ha de provar l’existència de la servitud, ja que els gravàmens sobre el dret de propietat no es presumeixen. … Segons el dret civil vigent en el Principat d’Andorra, les servituds voluntàries es poden constituir per pacte (vegeu Instituta 2,3,4) o per usucapió (Codi 3 34 1).
Sentència TSJC de data 15/9/97, RJ 106.

… s’ha de ressaltar és una absoluta incompatibilitat entre una primera acció interdictal d’obra nova “quod vi aut clam” en defensa de les servituds “altius non tollendi” per no privar de la claror, aire vistes; la negativa “ne luminibus officiatur” que priva al predi servent d’edificar més alt per tal del compensar la claror; i també la “ne proxpectui officiatur” que prohibeix fer edificacions que privin de la vista que es gaudeix; de les pretensions formulades en la segona demanda en la que es suplica que “es declari la servitud legal de servitud legal de separació de construccions i l’enderrocament del mur bastit pel veí en l’àrea de servitud”
Cohonestant i integrant els dos “petitums” s’arriba a l’estranya conclusió de denunciar una invasió a pertorbació d’una servitud que no existeix prèviament de la que es demana la seva definició i declaració en el mateix procés interdictal.
Evidentment, aquesta contradicció “per se” comporta i determina el fracàs i improcedència total i absoluta de la defensa interdictal, segons La seva pròpia entitat i finalitats molt concretament definides des del Dret Romà fins a l’actual Jurisprudència en constant, reiterada i lineal construcció dogmàtica.
Sentència TSJC de data 7/12/95, RJ 415.

El conveni urbanístic en dret andorrà

El conveni urbanístic no és un instrument per a la regulació de l’ordenació i execució urbanístiques

Tant la LGOTU com els reglaments que la desenvolupen, com les Ordinacions comunals, no determinen l’existència ni regulació del conveni urbanístic com a instrument d’actuació urbanística de les administracions públiques, extrem que es reserva exclusivament als particulars, atribuint-se a les administracions comunals els plans parcials, especials i els programes de reforma interior urbana, de protecció i sanejament, segons es conté en els articles 107 a 125 de la LGOTU.

D’acord amb aquesta regulació, la figura del conveni urbanístic és configura com a instrument d’execució en el procés urbanitzador exclusivament entre particulars i per tant és concebut com un negoci jurídic entre agents privats, sense facultat per alterar els instruments d’ordenació aprovats per les administracions competents, inhabilitació que impedeix qualsevol remissió per part del POUP als efecte de determinar l’ordenació urbanística. Aital concepció respon i és coherent al fet que el nostre ordenament urbanístic cedeix la iniciativa urbanística als agents privats, a diferència d’altres ordenaments del nostre entorn en els què es regulen diferents mecanismes en els quals, a diferència de la nostra regulació, l’Administració Pública determina la modalitat d’execució urbanística i per tant de la possibilitat que l’Administració pública assumeixi mitjançant conveni administratiu la iniciativa en el procés urbanístic, per quin motiu tenen la consideració de contractes administratius; a diferència del nostre ordenament que reserva aquesta iniciativa amb caràcter subsidiari mitjançant els instruments esmentats.

El Reglament Urbanístic determina de manera taxada els instruments que faculten la legitimació del planejament, en els quals en cap cas s’inclouen els convenis urbanístics.

Article 83 La funció legitimadora del planejament.

La realització del conjunt d’actuacions jurídiques i materials que integren l’activitat d’execució urbanística requereix l’aprovació prèvia o simultània de la figura de planejament que sigui procedent en cada cas, en atenció a la classe de sòl. Els instruments urbanístics que, segons els casos, legitimen l’activitat d’execució, són:

a) Els Projectes d’interès nacional.

b) Els Plans sectorials amb incidència supracomunal.

c) Els plans d’ordenació i urbanisme parroquial, en el sòl urbà consolidat que no estigui comprès en un sector de renovació urbana.

d) Els plans parcials o especials en les unitats d’actuació de sòl urbà no consolidat i de sòl urbanitzable, així com en els sectors de renovació urbana delimitats pel Pla d’ordenació i urbanisme parroquial en el sòl urbà consolidat.

e) Les ordinacions de rehabilitació d’edificis, de reforma interior urbana, de protecció i de sanejament per a la l’execució dels corresponents programes comunals de rehabilitació d’edificis, de reforma interior urbana, de protecció i de sanejament.

En reforçament de la tesi que el legislador ha volgut excloure de l’àmbit de l’Administració pública la figura dels convenis urbanístics, s’obté en el fet que el nostre ordenament urbanístic quan fa referència a l’existència d’aquests instruments d’execució, ho fa tan sols en l’àmbit privat (arts. 93, 109.9, 120.2.d, 122 i 142 LGOTU i 62 i 63 RU), i quan ho fa per referir-se a l’administració pública, ho és en la seva qualitat de propietària resultant dels terrenys de cessió als efectes del conveni d’urbanització.

Conscient el legislador que el conveni urbanístic ha estat una figura emprada per les administracions amb anterioritat a la nova concepció i regulació de l’urbanisme que introdueix la LGOTU, l’article 120.2.e de la LGTOU fa referència als mateixos situant-los com una figura anterior al nou ordenament urbanístic, contemplant la seva existència i regulació per aquells que foren aprovats amb anterioritat a l’entrada en vigor de la LGOTU “e) Els eventuals convenis atorgats entre particulars documentats mitjançant escriptura pública o bé aprovats mitjançant decret comunal o del Govern amb anterioritat a l’entrada en vigor de la present Llei”, en una referència explícita a la seva exclusió en el nou ordenament urbanístic andorrà, exclusió que no tan sols és nominal, sinó per la seva volguda manca de regulació.

Publicitat dels convenis urbanístics

En tot cas els instruments d’ordenació i execució urbanístics, i en el cas que els convenis urbanístics podessin tenir aquesta naturalesa, extrem que nega aquesta part, haurien de garantir igualment els requisits de publicitat, informació i participació ciutadanes que la LGOTU (arts. 7, 96 i 112), RC (art. 7, 8 i 9) i el RU (arts. 4 i 5) estableixen el seu articulat per als instruments d’execució urbanística; quins extrems passen necessàriament per la deguda publicació al BOPA de l’instrument adoptat i dels seu contingut, per tal de facultar el coneixement de llur contingut i d’aquesta manera l’exercici per als interessats de les accions impugnatòries que faculta l’ordenament urbanístic i administratiu en general, en garantia dels principis que el nostre ordenament preveu en matèria d’urbanisme, especialment en relació als principis de la utilització racional del sòl, l’interès públic i el benestar general, la funció social de la propietat i la justa distribució dels beneficis i càrregues derivats del procés urbanístic, una ordenació del territori previsora i protectora

La manca de l’enunciada publicació impedeix que els esmentats convenis puguin assolir cap eficàcia, entre altres raons per les ja exposades respecte els requisits d’eficàcia de les normes jurídiques, d’acord amb el que s’estableix en els articles 1, 45 i 46 del Codi de l’Administració i 3.2 de la Constitució.

En aquest mateix sentit els article 7 i 8 del Reglament de Construcció en regular la necessària publicitat dels instruments de planejament urbanístic, exclou expressament qualsevol referència al conveni urbanístic, no per excloure’n la seva publicació, sinó atesa la seva regulació aliena a aquest àmbit, per quan té la naturalesa de negoci jurídic entre privats segons s’ha esmentat anteriorment.

Equilibri entre eficiència i equitat

La premsa andorrana en diverses ocasions s’ha fet ressò que la CASS ha endegat un procés de control de les baixes mèdiques, amb l’objectiu d’evitar fraus en l’accés dels cotitzants a les prestacions, en defensa doncs d’una millora en la gestió dels seus recursos, és a dir de tots els ciutadans. Iniciativa que cal encoratjar per necessària, si bé la mateixa s’ha d’implantar i desenvolupar amb el necessari equilibri, per tal d’evitar que amb la millora de la gestió no es cometin altres iniquitats, doncs en matèria social un plantejament exclusivament economicista no permet assolir una bona gestió dels drets socials.

El control de les baixes laborals s’ha reforçat especialment en les malalties mentals, en previsió del que serà la primera patologia del proper decenni, com a conseqüència del nostre trasbalsat model de societat. En motiu del dia mundial de la salut mental, es donava a conèixer la previsió per la què el 2020 la meitat de les baixes mèdiques, ho seran per malalties mentals. S’afegeix a les conseqüències d’aquesta malaltia la seva dificultat de diagnòstic, i alhora de la seva cura, el què determina una dificultat afegida al control que vol fer la CASS.

En els darrers mesos he pogut detectar per la meva professió d’advocat, un increment del nombre de persones que trobant-se en situació de baixa laboral prescrita pel seu metge, han estat convocades pels serveis mèdics de la CASS per tal de realitzar una revisió mèdica de la seva patologia; per establir d’aquesta manera si la mateixa s’ha consolidat, i per tant si ja no hi ha lloc a continuar rebent les prestacions per baixa laboral. Aquesta convocatòria ha permès, segons em diuen, que algunes persones ja no es presenten a la revisió, admetent, cal suposar, la seva situació d’alta mèdica. D’altres però s’hi presenten, i a més ho fan amb tot el seu historial mèdic i un certificat del seu metge que els diu que no poden treballar, en definitiva que els prescriu la baixa mèdica. Algunes d’aquestes persones, després de passar revisió i malgrat la prescripció del seu metge, la CASS entén que no hi ha lloc a la baixa laboral, i els envia una comunicació per la què els dóna automàticament d’alta; el que suposa amb la mateixa automaticitat deixar de percebre les prestacions per baixa. Així aquesta persona sense merèixer-hi res, es troba davant una discrepància mèdica entre el seu metge i el de la CASS, el què li suposa la pèrdua de prestacions. Cal dir que malgrat l’alta administrativa, l’assegurat segueix lliurant a la CASS els certificats de baixa mèdica que li signa el seu metge, i que aquesta ignora, donant per bona la decisió del servei d’inspecció mèdica.

Amb l’alta administrativa de la CASS, la persona interessada disposa d’un termini de 13 dies hàbils per fer recurs; i malgrat no rebre les prestacions per baixa, ha de buscar-se un advocat que li faci un recurs, si bé la seva intervenció formalment no és preceptiva. La CASS revisa el recurs i sense una nova revisió mèdica, en els casos que jo conec, confirma la decisió; anunciant-li que disposa de 13 dies hàbils per fer un nou recurs, en aquest cas a la Batllia.

La persona a la què el seu metge li diu que ni pot, ni li convé treballar i segueix sense cobrar, ara segurament des de fa més d’un mes, torna de nou a l’advocat perquè li prepari una demanda a la Batllia, per tal d’obtenir el pagament de les prestacions per baixa. La demanda més enllà de qüestions jurídiques vinculades normalment a aspectes formals de l’acte administratiu, ha de fonamentar-se en la discrepància del dictamen mèdic de la CASS amb el criteri del metge que prescriu la baixa, aportant altre cop tot l’historial mèdic que confirma que hi ha un altre metge, i en alguns casos diversos, que tenen un criteri contrari al de la CASS. El procediment consisteix substancialment en que el Batlle nomeni un tercer metge, perquè emeti el seu dictamen. Finalment el Batlle dicta sentència per la què confirma o revoca la decisió de la CASS, bàsicament d’acord amb el criteri del perit judicial. La decisió pot ser objecte de recurs al Tribunal Superior, amb la corresponent dilació de la resolució. Amb tot aquest procés poden haver passat més de sis mesos, i òbviament la persona segueix sense cobrar.

En cas que mitjançant la via judicial la persona aconsegueixi demostrar la seva situació de baixa laboral, i d’aquesta manera el dret a percebre les prestacions corresponents, posant de relleu l’error en el criteri adoptat per la CASS, no se li reemborsen les despeses satisfetes en els procediments administratiu i judicial, sota el principi que la intervenció de l’advocat no és preceptiva.

Pot passar igualment que mentre es tramita tot aquest procés judicial, sortosament per la persona que es troba de baixa, es recuperi, i que en el moment que el perit judicial l’examini ja estigui curada, i en conseqüència determini que no requereix de baixa laboral; extrem que òbviament certificarà el perit judicial, i que determinarà que es desestimi la demanda. Però el que no establirà el procediment és si durant els tres, quatre o cinc mesos fins que el perit judicial no va examinar a la persona que fins aquell moment un metge n’havia prescrit la baixa, tenia dret o no a percebre les prestacions; i d’aquesta manera l’assegurat, si bé haurà tingut sort en curar la seva malaltia, possiblement haurà perdut uns mesos de prestacions i s’haurà hagut de gastar uns diners en un procediment que no li haurà servit de res. Al final un mal negoci.

Em consta que aquest mal negoci està portant a moltes persones a desistir de fer recurs a la decisió de la CASS de donar-los d’alta, malgrat el seu estat de salut no els permet treballar i el dictamen del seu metge així ho assenyala; i d’aquesta manera acaba triomfant de manera improcedent un plantejament purament economicista en matèria de salut; la persona, malalta o no, torna a treballar, amb independència del cost futur que per a la seva salut i a les pròpies finances de la CASS aquest fet pugui tenir; del què algú gràficament en va dir “treballa o rebenta”.

Plantejar un judici contra la CASS amb una evident desigualtat de mitjans per litigar, situació a la què cal afegir el principi de presumpció de certesa de les resolucions administratives, què requereixi d’un doble esforç provatori, pot suposar acabar conculcant els drets individuals de les persones que es troben de baixa laboral; posant de relleu una certa inadaptació del procediment contenciós administratiu a les necessitats i drets de la persona que es troba en una situació de baixa mèdica.

Tot conciliant el necessari rigor en el pagament de les prestacions per baixa laboral i els drets dels cotitzants, caldria afrontar una reflexió sobre algunes qüestions que modestament apunto:
- si l’assegurat en baixa laboral davant de la CASS ha de ser tractat com un administrat més, sotmès al procediment administratiu, o per contra es poden arbitrar mecanismes de tutela o procediments especials, sense perjudici de la tramitació judicial.
- si la CASS no hauria de reforçar l’exhaustivitat i seguretat dels controls mèdics, amb diverses revisions, o recorrent a un perit designat conjuntament, o per un tercer.
- si el servei mèdic de la CASS abans d’acordar una situació d’alta, no hauria de contrastar el seu criteri amb el metge que prescriu la baixa mèdica.
- si ha de ser automàtica la pèrdua de prestacions per baixa laboral, abans que adquireixi fermesa la decisió de la CASS.
- si s’ha d’actuar en pro d’una uniformització de criteris en l’àmbit mèdic, davant la contradicció que suposa que dos metges donin prescripcions diferents, i que s’imposi unilateralment el criteri de la CASS en perjudici del pacient.
- si es poden arbitrar mecanismes d’auxili administratiu i judicial a la persona que queda sense prestacions per baixa laboral, i que a més el procediment li ocasiona unes despeses què no li seran reembossades.

La dimensió reduïda del nostre país ens hauria de permetre trobar fórmules per ser més eficients i justos en la despesa social, però alhora ser respectuosos amb els drets dels ciutadans. Altrament, si bé es poden optimitzar els recursos econòmics, podem estar cometent més d’una injustícia.

22 de desembre de 2005.

Versió publicada

Codi Civil d’Andorra i els usos i costums

Demà els advocats celebrarem la festivitat del nostre patró, Raimon de Penyafort, i en aquest motiu mitjançant aquest article, què trobarà continuïtat demà, he volgut reprendre una qüestió abordada per eminents juristes andorrans (Obiols, Sabater, Puig Ferriol, Brutails, Pigot, ….) sobre l’oportunitat que el nostre ordenament jurídic adopti la codificació del dret privat, com ho han fet la totalitat d’ordenaments europeus d’àmbit continental, o pel contrari romangui sota l’actual fórmula de dret majoritàriament consuetudinari, d’acord amb la tradició del ius comune vigent amb caràcter supletori al Principat.

El propòsit no és gens aliè a Raimon de Penyafort, doncs aquest jurista català del segle XIII, ha estat l’autor de la compilació més important de l’Edat Mitjana, anomenada Liber extra o Decretals de Gregori IX, les quals encara avui s’invoquen davant els tribunals andorrans, text que va donar lloc al Codi de dret Canònic vigent fins a 1918. El dret canònic conjuntament amb la recepció del Dret Romà contingut al Codi de Justinià constitueixen el ius comune, element essencial per entendre no tan sols la cultura de l’Edat Mitjana, sinó els actuals ordenaments jurídics europeus.

La codificació o altrament el recull del dret privat andorrà s’ha d’abordar en forma de qüestió oberta, per quan difícilment pot formular-se una resposta definitiva, havent-se de plantejar amb la necessària flexibilitat, pròpia d’un procés evolutiu, amb diversos resultats finals possibles respectuosos de la tradició andorrana. En aquest terreny es situa aquesta reflexió, necessàriament molt general, què no pretén ser més que una modestíssima aportació al debat sobre la matèria.

L’opció d’adoptar un Codi Civil es planteja en l’àmbit de la dicotomia entre la tradició, la regulació tàcita i impersonal que conté el costum; i la voluntat personificada en el legislador, expressa i racionalment organitzada que conté la llei. El costum és la norma jurídica nascuda de la voluntat popular, què d’acord amb la necessitat o simple conveniència social adopta una determinada norma de conducta, i així el costum representa el Dret que neix directament del poble, què els juristes romans l’havien definit com un acord tàcit dels ciutadans, tacita civium conventio (Hermogenià D. 1,3,35). Per contra la llei és el Dret que neix de la societat mitjançant la intermediació del poder de l’Estat. La necessària interrelació entre llei i costum es constitueix en fil argumental del propòsit d’aquest article.

La història del Dret està constituïda fonamentalment per un dret consuetudinari, a partir del casuisme i espontaneïtat creadora del Dret Romà mitjançant la interpretatio iuris dels seus jurisconsults, continuada pels glossadors de l’Edat Mitjana fins al segle XIX, procés que es veu estroncat amb el moviment codificador; trets que determinen un dret privat no gestionat pel poder polític, sinó pel poble a partir dels juristes que tenien l’encàrrec de trobar la tècnica per a llur expressió.

Els règims absolutistes de l’Edat Mitjana promouen una transformació en la concepció del Dret, des de la concepció romanística de fonament en el costum al monopoli legal de l’Estat, de la tacita voluntas populi a la tacita voluntas principis, pel qual l’autonomia del costum com a font de dret es supedita a la voluntat del Príncep o del legislador, i per tant es sostreu del poble, doncs a partir d’aquest moment la validesa normativa del costum dependrà del reconeixement exprés o tàcit de qui tingui des del poder polític. D’aquesta manera el costum va perdent progressivament la seva independència, el prestigi i acceptació de què havia gaudit, en ser desplaçada per la llei que s’imposa de manera coercitiva, si bé en menor mesura en el dret privat. Així la història del dret modern s’ha d’escriure des de la perspectiva d’un progressiu desplaçament del costum en benefici de la llei, i malgrat la superació de la concepció absolutista del Dret i de l’Estat, els règims democràtics són reticents a retornar al poble la facultat creadora en l’àmbit del dret privat, mitjançant el reconeixement del costum com a font de dret. Cal concloure doncs que aquest reconeixement no és innocu, doncs va associat al concepte de poder, i com a reacció a aquesta opció la codificació és la màxima expressió del monopoli normatiu de l’Estat.

La codificació cerca un objectiu més profund que la simple recopilació o fixació del Dret, pretén esdevenir l’exposició formal d’un sistema racional de normes i principis, de validesa exclusiva i amb pretensions de reforma social, com a mètode més perfecte per expressar el Dret, com a triomf de la raó. Així el corrent positivista creu en un sistema jurídic tancat i complet, que cobreix les llacunes dintre del propi sistema legislatiu. La doctrina positivista no deixa de ser una concepció autoritària del Dret, negant l’existència d’altres fonts, que porta al Dret a un caràcter mecànic i deductiu del raonament i l’argumentació jurídica; a diferència del Dret Romà, casuístic i inductiu, on es concep el costum, i per tant el poble, com a base de tot l’ordenament jurídic. Contra la claredat del Codi, Montesquieu anomenarà sarcàsticament al dret casuístic que representa el Digest romà, com a Indigeste.

Atesa la importància històrica del costum en la formulació del Dret, i dels efectes enervadors de la codificació, cal projectar aquesta anàlisi històrica al l’objecte que ens ocupa respecte el dret privat andorrà. Les institucions de dret privat andorrà han gravitat tradicionalment a l’entorn del concepte de la casa tradicional andorrana, que comprèn la família i el patrimoni, i a partir d’aquestes dues institucions s’articula tot el dret privat: la persona, les obligacions i contractes, drets reals, dret de família i successions. La naturalesa costumària del nostre Dret ha permès la seva adaptació durant segles a les necessitats de la societat andorrana, i de manera especialment intensa durant el segle XX. Cal plantejar-se al fil de la nostra reflexió, si aquest esquema segueix essent vàlid per al segle XXI. La resposta entenc que passa per una absoluta vigència de l’arrel i els elements substantius que conformen el dret privat andorrà, així com els mecanismes per a la seva permanent adaptació; si bé altra consideració poden merèixer els instruments per a la seva conservació i actualització, en estreta col·laboració amb la llei, la jurisprudència i la doctrina científica.

Respecte a l’escassísim dret positiu, atenent a la seva naturalesa costumària, històricament la comunitat andorrana interioritzava o no la llei escrita donada pels Coprínceps, doncs a voltes la rebutjava substituint-la tàcitament pel costum, o l’acceptava com a expressió dels seus costums, relació entre llei i costum que ha possibilitat l’evolució del dret privat fins als nostres dies. Cal esmentar que les dimensions reduïdes de la nostra comunitat han afavorit extraordinàriament aquest interacció entre costum i llei, amb preferència de la primera, el que ha permès afirmar als juristes la vigència del costum com a primera font del dret andorrà (Marc Vila Riba 1982).

El nostre ordenament jurídic presenta l’excepcionalitat, conjuntament amb Sant Marino, de ser l’únic estat europeu on s’ha mantingut la vigència de la tradició del ius comune, constituint un patrimoni no tan sols jurídic sinó cultural a preservar. El dret andorrà conserva quasi intacta l’arrel costumària que varen descriure Antoni Fiter i Rossell i Antoni Puig en dues obres cabdals pel nostre Dret: el Manual Digest i el Politar, per quan els usos i costums són els grans definidors del dret andorrà, i de manera especialment rellevant en el dret privat, per quan la vigència a Andorra del Dret Romà ponderat per l’equitat del dret canònic i d’acord amb l’evolució del dret català, no respon a cap imposició sinó que s’esdevé la seva adopció per la via consuetudinària, d’acord amb la cultura europea que arrenca a l’alta Edat Mitjana.

Tot i la transcendència d’aquestes dues obres de recull costumari del nostre Dret, Andorra no té un recull o compilació del contingut del dret privat a l’estil dels Usatges catalans o les Conseutudo Ilerdenses, o del droit coutumier del sud de França, extrem que ha portat a debatre entre els juristes andorrans sobre la determinació de les fonts del dret andorrà, concloent que el dret privat andorrà no deixa de ser una variant del dret català, i en aquest sentit Pallerola planteja una identitat entre el costum andorrà i el dret català abans del Decret de Nova Planta (1716), extrem que confirma Brutails. La particularitat del dret privat andorrà ha portat a Sabater a afirmar “La fesomia tan peculiar i caraterística del complex normatiu andorrà –imprecís, fluid, encara que ric en tradicions jurídiques- en les seves línies formals, produeix greus i profundes dificultats al jutjador, al professional jurídic o al jurisconsult”. Caldrà doncs trobar els mecanismes adequats per superar aquestes dificultats, objecte de la segona part d’aquest article, a partir de la necessària col·laboració entre llei i costum, quin abast va ser descrit magistralment pel jurisconsult romanista occità del segle XVI Cujacius que estableix: què és el costum? la llei no escrita; que és la llei? el costum escrit.

D’ençà la formulació del moviment codificador a principis del segle XIX, com en tot procés històric, s’ha produït un moviment pendular, pel qual s’ha anat afirmant cada cop amb més força un moviment de descodificació, en pro d’un sistema sota la concepció del poli-sistema, estructurat en diverses fonts que tenen el seu centre en la Constitució, el que comporta un reconeixement de la necessitat de complementar la norma codificada, atenent a la concepció que un text rígid i estàtic per perfecte que sigui, no pot donar resposta a la enorme diversitat i dinamisme que la societat planteja permanentment. La imperfecció de la codificació ja fou advertida pels propis redactors del Code Civil des français l’any 1804, segons Portalis. D’aquesta manera els diferents ordenaments jurídics europeus s’han configurat a partir de la consideració que atorguen al costum i la jurisprudència, en una funció complementària a la llei.

La reacció contra la codificació a Europa, com element de ruptura amb la creació espontània del dret, no es va fer esperar, i l’Escola històrica alemanya presentà en el manifest de Savigny l’any 1814, en oposició a les tesis de Thibaut, una alternativa contra el que anomenen la “cultura jurídica pràctica” o la “matemàtica jurídica” inspirades en el legalisme absolut; plantejant que la codificació es contrària a la naturalesa i essència del Dret, i apostant per un retorn a la cultura clàssica, seguint el moviment romàntic alemany i que va donar lloc al corrent antipositivista i històric del dret, del qual Savigny en va ser el màxim exponent, fonamentant la concepció del Dret en la seva emanació popular i d’una veneració al Dret Romà, d’acord amb el classicisme esmentat.

En tot cas cal afirmar que la certesa i seguretat jurídica de la llei tan sols s’assoleixen després de realitzar un procés de decantació dels principis bàsics, dels quals se’n pugui deduir tota la casuística, i que d’acord amb aquest procés es tingui en compte el dret en el seu context històric i social, i d’acord amb la seva evolució històrica, atès que la codificació congela el procés formatiu del Dret, el que impedeix assolir la seva millora i progrés.

A partir de la idea romàntica del Volkgeist, l’esperit del poble, associat al concepte de nació, el Dret no pot ser creat de manera immediata i tenir com a única expressió la literalitat de les lleis escrites, doncs la font genuïna del Dret és el costum que està adreçat a la satisfacció de les necessitats pròpies d’aquest esperit o consciència popular, que els juristes i el legislador s’han de limitar a interpretar i no a ordenar. Així doncs el coneixement del Dret no passa pel coneixement dels textos legals, sinó que és necessari un coneixement històric del desenvolupament normatiu, de l’evolució de les institucions jurídiques, així com de les circumstàncies i esdeveniments històrics que determinaren que les normes siguin d’una determinada manera i no d’una altra, doncs el Dret no és el dels preceptes sinó el de les seves institucions, atenent que per sobre de la norma hi ha el Dret.

La manca d’un ordenament civil positiu fa difícil el coneixement i aplicació del costum, creant una situació jurídica de certa confusió, el que determina la necessitat d’aplicar una tècnica que permeti superar aquest dèficit sense crear res de nou, ni eliminar la seva font creativa. La sistematització i fixació del dret privat andorrà no pot abordar-se des de la codificació, per quan el Dret és un producte històric, i sense el coneixement dels orígens i naturalesa del nostre Dret, d’on davalla la seva ratio dicendi, no és possible articular normes que s’adiguin amb la realitat que estan destinades a regular. Cal, tal com defensava Savigny, d’una maduresa científica com pressupòsit necessari per afrontar la recopilació del Dret. Alhora el Dret és el resultat de l’esperit del poble, i la codificació no pot fosilitzar ni enmudir el dret privat, i per tant les tècniques de dret positiu o recopilació a adoptar han d’incorporar la consideració del costum com a font de dret, com a element vitalitzador de la creació jurídica, extrem que nega la codificació. Cal insistir doncs un cop més en la idea de col·laboració entre costum i llei positiva per a la formalització del dret andorrà, d’acord amb la formulació de Cujacius, segons hem vist.

Antoni Sabater aposta directament per un Codi Civil que reculli la tradició jurídica, i atribueix la renovació i adequació del Dret a la jurisprudència i als juristes. Modestament entenc que aquesta solució si bé permetria mantenir la substància del dret privat andorrà, ens faria perdre el seu element més preuat que ha rebut del Dret Romà, com és l’arrel consuetudinària que li dóna l’extraordinària vitalitat per adaptar-se i donar resposta a les necessitats socials, alhora que podria encotillar excessivament la tasca dels juristes, en un moment en que Andorra encara ha d’afrontar nombrosos reptes. Entenc doncs que amb caràcter previ a l’adopció de mesures de dret positiu, s’escau abordar un procés d’estudi i definició del dret privat andorrà i de les seves fonts, amb el propòsit d’obtenir com a resultat una compilació o recull sistematitzat d’institucions, rebutjant la fórmula de la codificació pels efectes contraris a la naturalesa del nostre dret, segons hem pogut analitzar. Aquest procés de decantació ha de passar necessàriament per l’estudi aprofundit del Dret Romà com a fonament de la nostra cultura jurídica, amb les incorporacions del dret canònic i de dret català, especialment a través dels seus autors més prestigiosos (Mieres, Oliba, Càncer, Fontanella, Brocà, Falguera, Duran i Bas, Cots, Pella i Forgàs, Borell, Faus, Vives i Cebrià, Mas Pons, …), i de manera especial de la jurisprudència dels tribunals andorrans, els quals han anat depurant amb les seves resolucions el Dret vigent a Andorra. Tal com afirma el mateix Antoni Sabater Un país petit, una condició que, sens dubte, posseeix Andorra, necessita juristes, no lleis.

La concreció del procés compilatori mitjançant fórmules de dret positiu a adoptar, en l’exposada col·laboració entre llei i costum, han de procurar que la legislació no es separi de la cultura jurídica andorrana, i per tant no caure en aquelles solucions sovint importades d’altres països quan la legislació es fonamenta tan sols en la potestas de l’ordenament jurídic, el que comporta que el Dret ha de ser respectuós amb els nostres usos i costums, la tradició que determina el seu arrelament a la consciència popular, al tarannà i mentalitat de la gent; doncs el Dret Romà va demostrar en els deu segles de vigència que el costum també pot ser font de progrés i adaptació a les noves necessitats socials.

Han estat diversos els propòsits del Consell General per a recollir el dret privat propi de base consuetudinària, així la Nova Reforma de 1866 instava als comuns a buscar i reunir els diversos usos, costums i consuetuds. El 17 Desembre de 1868 el Consell General nomenava una comissió per portar a terme un “codigo de lleys y penal, segons las costums i pràctica de la Vall, afi de que tots los vehins safian com obrar i pugan anar ben regits i gobernats tots i segons lley y decret”. Insistirà novament el Consell General l’any 1913, i formularia un darrer intent l’any 1960 per a la recerca i compilació de les normes consuetudinàries, recull que hauria estat aprovat pel Consell General i pels Co-Prínceps.

A l’objecte del propòsit que ens ocupa, entenc que el Consell General hauria de recollir la tradició d’aquesta institució, que fins al segle XIX tenia la missió de preservar el costum com a element de la identitat andorrana, i amb aquesta finalitat els ciutadans o els jutges podien consultar al Consell sobre la vigència d’un costum. Andorra hauria de mantenir en l’àmbit del dret la nostra identitat, descrita per Obiols com a sobrietat legislativa, amb una limitada legislació respecte el dret privat, emprant el recurs a la llei per recollir i aclarir el costum, mantenint la possibilitat d’una invocació del costum contra llei, amb el recolzament d’una Compilació del dret costumari andorrà.

Els intents fallits de compilació i refosa del dret privat andorrà posen de relleu la complexitat del projecte, però alhora fan evident que amb el transcurs del temps el seu assoliment s’esdevé més difícil per la pèrdua de la memòria col·lectiva, el que aboca a una situació per la què acabarem incorporant sense remei el dret privat del nostre entorn, per la permanent influència dels ordenaments veïns, i en aquest sentit segueix vigent la crida feta per Ramon Villeró l’any 1986 en un estudi publicat a la Notaria de “Com es perden els usos i costums”. Així la compilació del dret autòcton es planteja com a doblement necessària, previ d’un acurat estudi de decantació, si no es volem perdre definitivament les nostres institucions de dret privat. Per contra la sistematització en forma de Codi, insisteixo, no sembla aconsellable d’acord amb els efectes sobre el costum i la creació del Dret que hem pogut analitzar.

Atenent els principis de legalitat, seguretat jurídica i de publicitat de les normes que s’estableixen en la Constitució, i que el sistema de dret civil que s’adopti haurà naturalment de respectar, el projecte de recopilació del nostre dret privat s’evidencia com a més necessari que mai. Al nostre dret civil li convé un nou Manual Digest, davant la necessitat d’aclarir i preservar llur contingut i font de renovació, seguint el principi afirmat per Josep Maria de Porcioles l’any 1986.

El problema del Principat no és de novació, sinó de renovació i d’adaptació. Enmig de l’esdevenir humà, les bases determinants d’Andorra, conserven plena vigència. Només cal institucionalitzar allò que està en l’esperit de tots i que la pròpia terra reclama, és a dir allò que el Manual Digest va saber entreveure.
29/1/04

Versió publicada 1 i 2

Llei del sòl i polítiques d’accés a l’habitatge

En els darrers mesos han aparegut tota una sèrie de propostes i debats sobre com millorar l’accés a l’habitatge pels ciutadans d’Andorra, doncs el valor refugi de moltes inversions i una especial acció especulativa en raó de la moratòria de construcció, han situat els habitatges de venda, i els escassos habitatges de lloguer que existeixen, a un preu impossible per una família que visqui del salari, és a dir la immensa majoria. D’aquesta manera es fa més llunyà l’assoliment d’un dels principis econòmics i socials proclamat al Capítol V de la Constitució, pel qual els poders públics han de promoure les condicions necessàries per fer efectiu el dret de tothom a gaudir d’un habitatge digne, dret que sens dubte té un impacte social important, doncs contribueix a la qualitat de vida dels ciutadans i al seu arrelament al país.

Si es vol facilitar l’accés a l’habitatge als ciutadans d’Andorra, és a dir no deixar la seva regulació només a les regles del mercat, no hi ha altra opció que posar en pràctica mecanismes d’intervenció, i en un estat de dret quan l’Estat intervé ho fa normativament, és a dir amb lleis que estableixin el marc en el qual s’ha de desenvolupar tan la iniciativa privada com pública, per tal d’assolir un determinat model de societat mitjançant la protecció dels interessos generals. En matèria d’habitatge la intervenció passa per la planificació de l’urbanisme, l’ordenament i ús del territori d’acord amb la utilització racional del sòl, l’interès públic i la funció social de la propietat, valors proclamats igualment a la Constitució, i recollits amb major o menor eficàcia en la Llei general d’ordenament del territori i urbanisme (Llei del sòl), què haurien de permetre, per mandat constitucional, obtenir un habitatge digne.

L’urbanisme és una branca del dret administratiu amb una funció clarament intervencionista, doncs pretén obtenir en cada lloc i moment l’adequat equilibri entre l’exercici del dret de propietat i l’assoliment dels interessos generals, què es concreta en tres eixos: cohesió social en relació al dret dels ciutadans a obtenir un habitatge digne, el necessari desenvolupament econòmic com a factor de progrés social, i una conscienciació mediambiental com a expressió del creixement sostenible; directrius que la majoria de ciutats del nostre entorn adopten en seguiment de les premisses establerts a l’Agenda 21 de Rio de 1992, i la Carta d’Aalborg el 1994. En aquest sentit la Llei del sòl reconeix el principi de participació ciutadana en l’urbanisme, tant en la seva concepció com en l’execució, trencant la concepció que el desenvolupament immobiliari és una qüestió reservada a l’Administració i al promotor, sinó que atenent la seva transcendència social es garanteix la participació dels ciutadans, tal com s’ha evidenciat en el procés d’exposició pública dels plans d’urbanisme i que de la mateixa manera s’haurà de fer amb els diferents projectes d’urbanització que es vulguin desenvolupar en un futur.

Andorra d’ençà l’any 2000 s’ha dotat d’instruments normatius en la planificació de l’urbanisme, i per tant capacitat d’intervenció real en política d’habitatge, però es troba a faltar en la Llei del sòl, i a l’ensems en els Reglaments que la desenvolupen, mecanismes que existeixen arreu i que porten per títol “Instruments de política del sòl i habitatge”, i amb l’objectiu de constituir patrimonis públics de sòl i habitatges (per exemple arts. 153 a 166 de la llei de l’Urbanisme catalana 2/2002), per oferir-los en condicions inferiors a les de mercat. Aquest patrimoni públic és adquirit bàsicament per la cessió de sòl en el procés urbanitzador, però podria incrementar-se mitjançant l’expropiació de terrenys no urbanitzables o urbanitzables, l’exercici dels drets de tempteig i retracte en les transmissions oneroses en determinades àrees; i el destí a habitatge protegit fins a un 20% en les promocions d’iniciativa privada d’ús residencial.

Invoco la llei catalana per l’evident paral·lelisme normatiu amb la nostra Llei del sòl, si bé la nostra realitat material és força distinta, però aquest extrem en tot cas ha de ser objecte de reflexió per un altre moment. La normativa francesa estableix polítiques d’accés a l’habitatge en termes molt similars, mitjançant els Code de l’Urbanisme (Livre III : Aménagement foncier) i Code la Construction (Livre III Aides diverses à la construction d’habitations et à l’amélioration de l’habitat – Aide personnalisée au logement), les conegudes ajudes APL que molts estudiants andorrans han rebut en les seves estades a França, però que si no s’acompanyen de mesures d’intervenció sobre els preus de mercat, l’Estat es condemna a una subvenció permanent atesa la desproporció entre salaris i lloguers.

La política social d’habitatge passa necessàriament perquè les institucions públiques, fonamentalment els Comuns, disposin de sòl per a la construcció d’habitatge protegit, i que una part dels habitatges d’iniciativa privada surtin al mercat amb condicions especials o protegides, sense perjudici de les accions complementàries d’incentius fiscals, subvencions públiques o tipus d’interès reduïts, les quals per la seva pròpia naturalesa i abast tenen una eficàcia limitada. La proporció de l’habitatge protegit d’iniciativa pública o privada, així com el percentatge d’aquest en les promocions de caràcter privat, hauria de ser establerta per la Llei del sòl en una forquilla prou ample, perquè els Comuns determinessin la proporció que s’escau a les seves necessitats. En altres ordenaments han creat la figura de l’habitatge de preu assequible, a mig camí entre el mercat lliure i la protecció oficial, el que permet establir diferents vies d’accés a l’habitatge, segons les necessitats.

La principal font per a la constitució d’un patrimoni de sòl públic s’obté mitjançant el que tècnicament s’anomena el planejament derivat (l’activitat dels promotors), per la cessió de sòl a raó del 5 al 15% del total de la promoció segons es determini en els plans d’urbanisme parroquials, mitjançant plans parcials (d’iniciativa privada) o especials (d’iniciativa pública), si bé aquest percentatge de cessió té la finalitat d’atendre necessitats de serveis i infrastructures (art. 33 Llei del sòl), i per tant insuficient i inadequat per fer una política social d’habitatge. En aquest sentit la garantia d’aprofitament d’urbanístic establerta en la Llei del sòl, si bé tindrà uns efectes nefastos sobre la planificació de l’urbanisme en consolidar els aprofitaments futurs d’acord amb l’actual regulació, i per tant fent-los immunes a les noves disposicions de planificació, comportarà la cessió d’una gran quantitat de sòl als Comuns que podrien destinar-se a plans d’accés a l’habitatge, tot i que aquest extrem requeriria d’una modificació de l’actual normativa urbanística, evitant en tot cas que el sòl que rebin els Comuns no esdevingui, com ha passat en altres llocs, més una eina de finançament que d’accés a l’habitatge.

Per tant d’acord amb l’esmentat, la solució per facilitar l’accés a l’habitatge és constituir un patrimoni de sòl públic i d’habitatge, i regular-ne la seva gestió per part dels Comuns, per tal que mitjançant la promoció pública, de manera directa o en concessió, es pugui fer efectiu el dret dels ciutadans a accedir a un habitatge digne, i de la mateixa manera assolir una disminució del preu de mercat atesa la major oferta existent; extrems que tan sols de manera molt residual el legislador andorrà va voler incloure en la Llei del sòl, i en el seu desplegament reglamentari, doncs en uns textos legals de més de 180 pàgines i més de 500 articles en cap lloc hi apareix el concepte d’habitatge social o protegit, o polítiques d’accés a l’habitatge. En aquest sentit la Llei del sòl és més una norma adreçada a regular l’exercici del ius aedificandi i una certa planificació urbanística, que a resoldre el problema de l’accés a l’habitatge.

Atesa l’escassa tradició andorrana en la nova concepció de l’urbanisme, el que requerirà d’un necessari procés d’adequació dels nous mecanismes, encara en projecte fins a l’aprovació dels plans d’urbanisme parroquials, semblaria adient potenciar la figura dels Convenis Urbanístics de planejament, residualment contemplats en la Llei del sòl en el seu article 107.3; pels quals sense vulnerar el principi de legalitat que obliga a les Administracions públiques a un estricte compliment de l’ordenament jurídic, i per tant la impossibilitat de negociar amb les potestats públiques, poguessin acordar amb els promotors immobiliaris determinats desenvolupaments o cessions que assolissin els objectius d’accés a l’habitatge, posant al mercat habitatges en condicions més favorables, d’acord sempre amb els criteris i objectius legalment previstos i els controls que la llei faculta.

Les modificacions a introduir a la Llei del sòl per poder aplicar polítiques d’accés a l’habitatge, no haurien de comportar una revisió dels plans d’ordenació i urbanisme parroquials, atès l’extraordinari retard en la seva aplicació, per quan la mateixa Llei del sòl obligava a la seva entrada en vigor abans de febrer del 2.002, sinó que haurien de ser d’aplicació directa al planejament derivat, i els Comuns mitjançant Ordinació determinarien els aspectes complementaris com el percentatge d’habitatge protegit en els plans parcials i especials, així com els instruments necessaris per a la gestió del sòl públic i habitatge. En aquest sentit i a títol il·lustratiu en el Parlament català actualment es troba en estudi un projecte de modificació de la Llei d’urbanisme per al foment de l’habitatge assequible, què no fa més que aprofundir en les dues direccions apuntades, potenciar les reserves de sòl de les corporacions locals per a la construcció d’habitatge protegit, i reforçar les competències dels plans d’urbanisme per a determinar quina part dels nous habitatges que realitzin els promotors privats, hauran de tenir les condicions d’habitatge protegit.

Cal concloure doncs que si es vol fer una autèntica política d’accés a l’habitatge, i atenent que el nostre ordenament urbanístic té una evident mancança de concepció normativa, s’imposa una triple modificació de la Llei del sòl, en sentit de possibilitar l’acord entre Administracions i promotors immobiliaris mitjançant Convenis Urbanístics; facultar que els Comuns constitueixin reserves de sòl públic per a la construcció d’habitatge protegit, a realitzar en règim de concessió o directament d’acord amb l’estructura financera de cada corporació i atenent raons d’oportunitat; i alhora determinant un percentatge dels habitatges d’iniciativa privada tinguin condicions d’habitatge protegit. Altrament qui posa els preus és el mercat.

25/6/04

Versió publicada

Per un urbanisme democràtic al servei dels ciutadans

La propietat no és un dret il·limitat ni absolut, sinó de configuració legal, d’ací doncs la reserva de llei per definir-ne el seu contingut. Aquest dret en l’àmbit de l’aprofitament urbanístic té una incidència molt important en afectar a altres drets igualment protegits per la Constitució: l’accés a l’habitatge, la protecció del medi ambient, la utilització racional del sòl, de l’activitat econòmica, la qualitat de vida dels ciutadans. Afecta de manera molt important sobre la sostenibilitat del país, que és tant com dir la garantia del seu futur; en la mesura que aquest es pot veure compromès si mantenim el ritme de creixement que ha permès en 30 anys triplicar la població del País, (de les 26.000 persones l’any 1975, als actuals 78.000 habitants), als què cal afegir-hi els milers de persones que tenen una segona residència.

La Constitució en el seu article 27.1 estableix com a límit a la propietat privada la seva funció social, tal com es regula en els països del nostre entorn. La Llei de sòl en el seu article 4, estableix que les facultats de l’activitat d’ordenació responen a la necessitat de vetllar per la utilització racional del sòl en congruència amb l’interès públic i la funció social de la propietat compatibles amb el benestar general. De la mateixa manera la jurisprudència dels nostres tribunals ha aplicat i desenvolupat aquest principi, establint que les limitacions urbanístiques imposades als propietaris de terrenys, en cap cas suposen una vulneració del dret a la propietat, sinó justament una definició del mateix.

Així doncs l’interès general determina la necessitat que el dret a edificar tingui uns límits i un ordre. L’eina per definir aquests extrems és l’urbanisme. Per tant l’urbanisme no és tan sols una regulació destinada i d’ús exclusiu dels promotors immobiliaris, sinó un instrument en mans de la societat per definir quin model territorial volem. L’urbanisme va més enllà de la estricta definició dels paràmetres de construcció, determina la integració de l’home en el medi i regula les activitats que en el mateix s’hi han de desenvolupar. Així l’urbanisme en la seva funció ordenadora i de sostenibilitat, ha de cercar el necessari equilibri entre el legítim i necessari interès privat per a la promoció immobiliària, i l’interès general d’aquesta activitat; en paraules de la Constitució: la funció social de la propietat. D’acord amb aquests principis bàsics, és evident que l’especulació immobiliària en la què el país es troba immers des de fa anys, es situa al marge d’aquest equilibri, per quan és contrària a l’ordenació i funció social que ha de tenir la promoció d’habitatge.

Si tal com he constatat, disposem dels instruments normatius i jurisprudencials necessaris per fer urbanisme, segons la completa connotació que aquest terme conté, i la realitat posa de relleu que el sistema no dóna els resultats enunciats en l’assoliment de l’interès general, se’m plategen diverses qüestions:
· com s’explica que el principal motor de l’economia per l’any 2004 sigui la construcció, quan el Consell General va aprovar el 23 de maig de 2.003 una suspensió total d’autoritzacions de construcció, reforçant aquella que ja establia la pròpia Llei del sòl l’any 2000 en la seva disposició transitòria segona?
· com s’explica que si el país disposa d’instruments d’ordenació, el mes de maig del 2003 hi hagués un allau de projectes d’edificació, fomentat per un anunci públic del Decret de suspensió de llicències, del què a més la justícia en va declarar la nul·litat?
· com s’explica que si la Llei del sòl preveia dos anys per a l’aprovació dels plans d’urbanisme parroquials, aquests tardaran més de sis anys, en les previsions més optimistes?
· com s’explica que el Govern no hagi fet ús de les facultats que li confereix la disposició transitòria quarta de la Llei del sòl, per prorrogar la suspensió de llicències establerta en l’article 91 de la Llei del sòl, pel cas que els comuns, sense causa justificada, no hagin aprovat definitivament els plans d’urbanisme en el termini establert per aquesta Llei? o és que hi ha justa causa en aquest retard?
· com afronten els comuns una disminució d’ingressos pels efectes de la moratòria? com incideix en la planificació urbanística la necessitat d’ingressos per reduir els importants deutes comunals?
· com s’explica que les administracions públiques hagin compaginat el procés d’elaboració dels plans d’urbanisme i l’existència d’una moratòria, amb l’aprovació de convenis urbanístics per desenvolupar importants promocions immobiliàries, en alguns casos en indrets de protecció natural?
· com s’explica que 5 anys després de l’aprovació de la Llei sòl, aquesta encara no sigui d’aplicació per manca de desplegament, i que encara ens plantegem modificacions, d’altra part necessàries?
· voleu dir que en la balança que gestiona l’urbanisme, no pesa més l’interès privat que l’interès general? que el cavall de l’especulació està tan desbocat que ni amb tots els instruments dels què ens hem dotat, som capaços d’aturar-lo? manca voluntat política per aplicar els instruments que tenim?

Hauríem de ser davant d’un canvi profund de règim en matèria d’urbanisme, tant de concepció com normatiu i paradoxalment, ens trobem que la construcció assoleix els nivells més alts d’activitat que mai ha tingut. Els plans d’urbanisme es trobaran totalment hipotecats per la garantia d’aprofitament urbanístic, per la concepció de la Llei del sòl que tot el sòl privat és edificable i pel manteniment de l’edificabilitat global de la parròquia anterior a la Llei del sòl, expressions genuïnament andorranes que l’interès privat va fer incorporar a la normativa urbanística; en detriment per exemple de les polítiques de promoció d’habitatge protegit que contemplen les lleis del nostre entorn; extrems que qüestionen, no tan sols la viabilitat del sistema, sinó el propi principi de l’interès general i la funció social de la propietat, què haurien de ser el nucli i fonament de l’activitat urbanística.

Deixar la gestió de tota la promoció immobiliària que pot generar el país tan sols a la capacitat del mercat, o a raons estrictament físiques per la disponibilitat on dipositar els desmunts i la runa, no fa més que establir un terreny adobat a l’especulació, com s’ha esdevingut fins ara. Deixar fer a l’especulació, i pretendre aplicar les mesures ordenadores, de protecció i de planificació quan siguin ja estèrils, seria un acte covardia a més d’una irresponsabilitat.

Així doncs perquè el sistema no funciona? Per què després de cinc anys no hem estat capaços de desenvolupar un urbanisme que s’adapti a les nostres necessitats, elimini el procés especulador en el que estem instal·lats, i esdevingui una eina de progrés i qualitat de vida pels ciutadans d’Andorra?. En definitiva, per què no hem estat capaços de desenvolupar un urbanisme democràtic al servei dels ciutadans d’aquest país?.

Ultra la responsabilitat dels gestors públics i davant la ineficiència del sistema, la societat civil haurà d’assumir la responsabilitat que la pròpia Llei del sòl li confia, si bé fins a la data no ha sabut plantejar un model alternatiu d’urbanisme. La Llei del sòl i les normes que la desenvolupen faculten els ciutadans per a que, de manera individual o mitjançant associacions, puguin participar en el procés urbanitzador, ja sigui formulant al·legacions en els tràmits d’elaboració dels plans d’urbanisme i de la tramitació del procés urbanitzador, ja sigui mitjançat plans parcials, especials o convenis urbanístics; ja sigui exigint l’aplicació de la legalitat urbanística en l’execució de l’activitat immobiliària, i en especial dels principis que la inspiren, emprant el recurs a l’acció pública que la Llei del sòl en el seu article 143 atribueix a qualsevol ciutadà per impugnar els actes contraris als mateixos.

Els plans d’urbanisme són l’expressió de l’equilibri i la conciliació de l’interès privat amb l’interès general, una mena de contracte social per sis anys per definir un model de societat. La participació ciutadana tant5 en la seva elaboració com en el control de la seva execució, és la garantia de la seva legitimitat democràtica. Tenim per endavant el repte de fer un urbanisme més democràtic, que passa per modificar la Llei del sòl per tal que protegeixi plenament l’interès general i exigir dels responsables públics diligència i rigor en el desenvolupament d’un urbanisme pensat per als ciutadans.

Som davant d’un canvi de cultura urbanística que no sabem o no volem assumir, i les possibilitat de redreçament cada dia són més limitades. La solució passa, sens dubte, per a que s’imposi un urbanisme democràtic al servei dels ciutadans.

7/10/05

Versió publicada

La discòrdia de la Concòrdia: perspectives de futur

Es pot dir que l’afer de la Concòrdia estigui resolt? El contenciós judicial ha determinat a qui correspon la gestió d’aquests terrenys públics?

Qualsevol ciutadà que pledeja davant els Tribunals i obté una sentència desestimatòria de les seves pretensions, en la fórmula habitual que diu “hem de desestimar i desestimem la demanda interposada pel ciutadà en qüestió, i absoldre correlativament al ciutadà a qui s’havia demandat en justícia”, té clar que ha perdut el plet i que el Batlle, i en darrera instància el Tribunal Superior, li han dit que no tenia dret a allò que pretenia. Amb una decisió judicial d’aquest tipus, el dret de les parts que era objecte de discussió queda inalterat, i per tant la situació després de la sentència segueix sent la mateixa que abans. Sembla doncs una qüestió prou evident per a que la situació no plantegi dubtes, doncs justament una de les finalitats de qualsevol sentència és aportar estabilitat i pronunciament on abans hi havia conflicte.

Han passat més de cinc anys des de que el Tribunal Superior de Justícia es va pronunciar sobre l’afer de Concòrdia, desestimant la pretensió del Comú d’Encamp de dividir el terreny, mentre que el Comú de Canillo en defensava la seva indivisibilitat. Temps que hauria de permetre afrontar el debat sobre el futur de Concòrdia, tenint en compte que són terrenys públics, i que en els mateixos s’hi desenvolupa la primera activitat econòmica del país; debat que es fa doblement necessari perquè la sentència no ha modificat la situació dels terrenys. Convé aclarir aquesta darrera conclusió, que pot sobtar atenent les diverses afirmacions i la presa de posició que han fet els dos comuns implicats, i que sembla que responen a lectures diferents de la sentència. Així, la sentència que posa fi al litigi desestima la pretensió del Comú d’Encamp de partir el terreny de la Concòrdia, amb la mateixa fórmula ans esmentada, i entre els arguments per fer-ho manifesta que el terreny ja estava partit d’ençà la rodàlia de 1771. En aquest sentit el Tribunal Superior manifesta dues coses amb transcendència jurídica diferent: el decideix de la sentència que desestima el que se li demana i els raonaments que permeten arribar a aquesta decisió. A partir d’aquesta doble afirmació, en llocs diferents en la sentència, cal preguntar-se si els raonaments de la decisió estableixen una nova situació o altrament quina transcendència poden tenir, doncs la decisió de la sentència en ser desestimatòria no crea cap situació nova, i per tant la situació es manté inalterada.

Entenc que els raonaments de la sentència, entengui’s l’afirmació que el terreny de Concòrdia ja estava partida d’ençà l’any 1771, no tenen cap eficàcia ni transcendència jurídica, en seguiment de la nostra tradició jurídica d’arrel romanística (D. 42.1.1 i C. 7.45.7) i dels constants pronunciaments dels nostres tribunals. El propi Tribunal Superior ha establert que els efectes de cosa jutjada de la sentència (és a dir la vinculació a la decisió de la sentència) es produeix tan sols respecte “el pronunciament, no pas el que el jutge ha raonat” en paraules del propi Magistrat ponent que va resoldre l’afer de Concòrdia (RJ1277), sense que tinguin per tant cap vinculació per a les parts i els tribunals els raonaments que s’han emprat per arribar a la decisió de la sentència, i amb major motiu quan aquesta és simplement desestimatòria, no estableix res de nou.

L’efecte negatiu de cosa jutjada de la sentència de Concòrdia impedirà la formulació d’un nou judici de divisió del terreny de Concòrdia, però en cap cas que es plantegi judicialment quins límits separen les respectives parròquies; doncs aquests no s’han establert judicialment, perquè la sentència no emet, ni podia fer-ho, un pronunciament sobre aquest extrem. Amb la desestimació de la demanda interposada pel Comú d’Encamp, entenc que totes les solucions sobre el repartiment del terreny de Concòrdia són teòricament possibles, i dependrà dels elements que puguin aportar-se a un nou judici per l‘acció revindicatòria, o de desllindament, en el qual caldrà analitzar l’eficàcia de les rodàlies assenyalades pel Tribunal Superior; i si els nous magistrats que composen aquest Tribunal entenen l’oportunitat d’adoptar el mateix raonament per resoldre el nou contenciós, o la llum dels elements que se’ls aporti en un judici específicament amb aquest propòsit, puguin establir definitivament els límits que s’escaiguin. Davant aquesta situació, és evident que cal trobar una solució a un conflicte que no ha quedat resolt.

A més dels interessants i fonamentats raonaments jurídics de la sentència, els seus considerants tenen un indubtable impacte social, doncs planteja que durant segles ciutadans i institucions ens hem estat creient una situació que no tenia raó de ser: la discòrdia de la Concòrdia no tenia raó de ser; i que els comuns haurien, més o menys de manera intencionada, confós les qüestions de propietat amb la possessió dels terrenys. Davant el caràcter sorprenent i innovador d’aquesta conclusió, cal valorar l’objectivitat i independència dels magistrats del Tribunal Superior i la seva capacitat d’abstreure’s d’una tradició de quatre segles; del que en podem concloure a més que la composició del Tribunal Superior per magistrats no andorrans, pot suposar una excel·lent contribució al País, o altrament es pot tractar d’una visió parcial o incompleta del jutjador i per tant ineficaç a la solució del conflicte. Els diferents poders de l’Estat, atenent que la sentència des d‘un punt de vista jurídic no ha canviat res, hauran de determinar com aprofiten aquesta aportació per tal d’assegurar, sota la perspectiva de l’interès nacional, el futur d’aquests terrenys.

El debat es produeix respecte uns terrenys públics, el que determina una situació idònia per a que les diverses institucions i mecanismes de que disposa l’estat de dret es pronunciïn. Fins al moment ho ha fet el poder judicial, però res exclou que també ho puguin fer els propis comuns implicats o el Consell General, no tan sols com a dipositaris de la sobirania nacional, sinó com a gestors de l’interès general; o altrament un cop més ho hagin de fer els Tribunals. Segurament l’equilibri de poders i l’eficàcia de la solució faria desitjable la primera opció, doncs si bé l’administració de justícia es fa en nom del poble andorrà, de ben segur el Parlament representa una més genuïna expressió del que s’escau a l’interès general.

Tractant-se de terrenys de titularitat pública, de ben segur el que ens ha de preocupar a tots és el seu ús i protecció, doncs el terreny de Concòrdia neix precisament amb el dret d’empriu que s’hi regula, com a dret d’aprofitament que correspon als veïns. L’acord de 1672 evita un pronunciament sobre la propietat, i estableix l’aprofitament dels terrenys per part dels veïns, quins termes segueixen plenament vigents a la data d’avui segons el Tribunal Superior, el que determina la improcedència de l’anomenat “conflicte de les vaques”. Fa doncs més de quatre segles que es va entendre més adient regular-ne l’ús que la propietat, doncs la propietat tan sols facultarà que se’n pugui determinar l’ús per part del seu titular, sense que per tant la titularitat suposi una qüestió rellevant. Són molts els indrets a Andorra en els què els límits entre les parròquies no estan definitivament fixats, respecte els quals caldrà trobar igualment solucions d’acord amb l’interès general.

S’hauria de deixar doncs als veïns esmentats en l’acord de Concòrdia de 1672, en definitiva els ciutadans d’Andorra, mitjançant el Consell General com el seu més genuí representant, que determinin l’ús d’aquests terrenys, de la seva protecció i gaudi; de la mateixa manera que s’ha fet i es farà respecte altres indrets del país com a expressió de l’interès general. En aquest sentit és d’especial actualitat la gestió de la Vall del Madriu, si bé amb la simplicitat que suposa que el terreny de Concòrdia no inclogui terrenys particulars, i alhora el proclamat autogovern dels comuns no ha de ser un obstacle per a la solució del conflicte. S’escau recordar en aquest punt, que els terrenys públics no poden ser objecte de cap aprofitament urbanístic, per mandat imperatiu per la Llei del sòl, limitació molt adient que el pretext de la construcció d’habitatges socials no hauria de derogar.
16/5/06

El funcionament de la justícia: garantia pels ciutadans

El proppassat dia 9 de maig el diari El País publicava un article d’opinió de nou jutges espanyols, del col·lectiu Jutges per la democràcia, en el que fan una lúcida anàlisi de l’estat de la justícia espanyola i de la importància del seu correcte funcionament com a principal garantia pels drets dels ciutadans, a partir dels greus esdeveniments de corrupció a Marbella. Cal posar en contraposició la importància d’un bon funcionament de la justícia, amb el poc interès dels poders de l’estat i segurament dels propis ciutadans, que no exigeixen dels seus governants una adient atenció al món judicial, descuidant així la protecció dels seus drets. Amb els greus escàndols a Marbella, s’ha posat de relleu no tan sols la inoperativitat de la justícia per atendre les evidents il·legalitats comeses al llarg de molts anys, sinó una determinada voluntat política que va més enllà del simple descuit, i que vol una justícia dèbil per tal de disposar de zones d’impunitat.

La manca de voluntat política en el funcionament de la justícia, s’evidencia arreu en el constant contrast de l’abundància de mitjans i d’atenció als diferents departaments de l’administració pública, amb contraposició amb els escassos recursos dedicats a la justícia; de la consideració, respecte i tractament social que mereixen els polítics (molts d’ells amb importants limitacions de tot ordre) i el tracte que es dóna als jutges.

Atenent l’interès de les reflexions dels jutges espanyols, entenc l’oportunitat de reproduir de manera fragmentària l’article d’opinió, traduït del castellà, per tal d’extreure’n les principals conclusions:

1.- La saturació de la justícia, volguda o per descuit, porta a la seva ineficàcia i d’aquesta manera a la impunitat dels qui actuen al marge de la llei.

“La corrupció marbellí ha nascut de la gestió il·lícita de l’urbanisme, facilitada per una sèrie de condicions i circumstàncies. Durant anys, l’urbanisme a Marbella ha estat fora de la llei. Per què ha estat possible aquest espai d’il·legalitat? Perquè l’òrgan encarregat en primer nivell del control jurisdiccional ordinari de la legalitat urbanística a Marbella, la Sala del Contenciós-Administratiu del Tribunal Superior de Justícia d’Andalusia a Màlaga, estava en “fallida tècnica”, trigant una mitjana de cinc a sis anys per resoldre els procediments que coneixia. Si a aquest termini li sumem un altre similar per al previsible recurs davant del Suprem, més algun que altre any per executar la sentència, estaríem davant d’un horitzó de, com a poc, 12 anys. Aquest termini suposava, a la pràctica, una absència de tutela judicial efectiva.”

2.- Les queixes i peticions dels òrgans gestors de la justícia són permanentment ignorades pel Govern i pel Parlament, i els òrgans tuteladors de la justícia, nomenats per aquests, acaben acomodant-se a aquesta situació.

“Si s’examinen les Memòries Anuals d’aquest tribunal podrà observar-se com la gravíssima situació de col·lapse de la Sala del Contenciós de Màlaga, malgrat ser vox populi, va ser ignorada o despatxada amb anàlisis superficials i recomanacions (els anomenats “plans de reforç”) tardanes o ineficaces. …/… I sens dubte tenen responsabilitat compartida el Consell General del Poder Judicial -i el Servei d’Inspecció que d’ell depèn- que any rera any va tenir puntual i estadística constància de la incapacitat objectiva de la Sala del Contenciós de Màlaga per assumir la seva càrrega de treball; el Ministeri de Justícia, com a òrgan encarregat de proveir les corresponents places; i la Junta d’Andalusia, que encara que amb competències limitades, era perfectament coneixedora de la no-justícia (per lenta) que allà es donava.”

3.- Els jutges per desenvolupar la seva funció, necessiten fonamentalment el recolzament de l’Estat.
“La resposta judicial penal tampoc no ha estat satisfactòria. L’estructura judicial de Marbella era disfuncional per enfrontar-se a una delinqüència econòmica altament qualificada. Fins i tot fa pocs anys, el caràcter mixt dels jutjats de Marbella suposava que el jutge que instruïa causes contra Gil i el seu entorn compatibilitzava aquesta activitat judicial amb la celebració de casaments civils o la tramitació de processos de divorci, per posar alguns exemples. Des del punt de vista personal dels jutges, Marbella es va convertir en un destí problemàtic. Deia el jutge Falcone que no temia a la Màfia, sinó que l’Estat el deixés sol. Els jutges necessiten estar recolzats per les institucions de l’Estat i, molt especialment, per les de la pròpia Administració de justícia. I no s’entengui per suport imprescindible el paternal copet a l’espatlla, ni la retòrica mostra de solidaritat davant del núvol de càmeres i micròfons, sinó el reconeixement de la situació i l’aposta política decidida per la dotació de mitjans personals i materials, proporcionada a l’envergadura dels béns jurídics en risc. A Marbella estava en joc l’Estat de dret.”

4.- La connivència dels poders públics en una justícia dèbil, converteix les vocacions de servei a la comunitat com a jutge en actes d’heroïcitat.
“Serà legítim preguntar-se fins a quin punt l’opció de la Junta d’Andalusia, del Tribunal Superior de Justícia i d’algun vocal del CGPJ teòricament vinculat a Andalusia, per una judicatura callada, dòcil i burocratizada no ha contribuït que els jutges “fugin” de Marbella.
Finalment, no és menyspreable en aquesta descripció la “visualització” que Gil i el seu entorn es van procurar de la seva proximitat, familiaritat i confiança amb algunes instàncies judicials. El mateix Ajuntament de Marbella que conculcava sistemàticament la legalitat urbanística va ser durant anys generós amfitrió, compartint patrocini en no poques ocasions amb altes institucions i entitats, de famoses reunions de la judicatura, la qual cosa va generar en la ciutadania una convicció molt estesa sobre la impunitat que gaudien certes persones.”

5.- Si no hi ha propòsit d’esmena i el funcionament de la justícia passa a ser una prioritat estratègica, es produiran situacions d’impunitat.
“El cas ofereix valuoses lliçons per a les institucions des de les quals es governa, regula i gestiona el Poder Judicial, però de poc serviran si no hi ha voluntat d’aprendre, ni com abans es deia, propòsit d’esmena. Si no es considera una prioritat estratègica de la política judicial nacional i autonòmica l’adequat funcionament dels jutjats ubicats en zones “sensibles” a la corrupció, tornaran a aparèixer nous episodis com el de Marbella.”
La consulta completa de l’article pot obtenir-se a l’adreça electrònica: http://www.gencat.net/justicia/departament/premsa/art_conf/articles/altres/marbella/index.htm.

Deixo al bon criteri dels lectors la valoració de la distància que ens separa, que de ben segur és important, entre la situació descrita pels jutges espanyols a Marbella i la realitat andorrana; de les imperfeccions del nostre sistema judicial, tal com tothom ha admès de manera retòrica i habitual que d’ençà el 1993 ha anat patint un deteriorament progressiu; de l’atenció i la importància que tant els ciutadans com els polítics donem a la justícia; i de les mesures que de ben segur cal impulsar per aturar el procés de pèrdua d’eficàcia d’un dels tres poders fonamentals de l’Estat, i de la posada en perill del dret fonamental a la Justícia i dels nostres drets com a ciutadans; per tal que aquesta situació no ens pogués portar a un procés irreversible i algun dia haver de viure al nostre país una situació com la de Marbella. El nostre jove Estat de dret no es pot permetre més reculades, més oblits, més menysteniments dels poders públics cap a la justícia, no tan sols com a expressió de la garantia dels drets dels ciutadans i de la justícia social, sinó per tal d’evitar tota sospita que interessa una justícia dèbil en profit dels més forts. És fonamentalment una qüestió de voluntat i higiene política.
24/5/06

Versió publicada

Auctoritas i Potestas o el límit extern al poder

En la nostra societat qui té poder té autoritat, però aquesta realitat no deixa de ser una alteració de la funció i etimologia d’aquests conceptes clàssics; doncs a la civilització romana tenien auctoritas les persones a les quals se’ls reconeixia un saber útil per a la societat, mentre que tenien potestas aquells a qui se’ls encomanava la direcció dels afers públics. D’aquesta manera la prosperitat social de la República romana es va forjar en aquests conceptes independents entre sí, què a diferència de l’actualitat operaven en un pla d’igualtat.

La distinció entre autoritat i potestat inspirava igualment l’ordenament jurídic romà, doncs el dret i la llei no eren el mateix, com avui ho podem concebre, sinó que la llei tan sols esdevenia dret si era adoptada pels qui tenien auctoritas en l’àmbit del ius (el dret), anomenats iurisprudentes, paraula que vol dir justament els que tenen coneixement (prudentia) del dret (iure), en el sentit del que és just (l’art del que és bo i equitatiu segons el jurista Celsus). Així la llei com a simple expressió de la potestas no era font de dret, sinó que eren els juristes d’acord amb el seu coneixement del dret que determinaven quines normes convenien a la societat per assolir els ideals de justícia i equitat; i per tant la iustitia i la utilitas (en el sentit de socialment útil) conformen la prudentia (el coneixement), d’acord amb una concepció eminentment pràctica i casuística de los solucions als conflictes socials, que produïa un dret de caràcter pràctic, ocupant-se les leges de qüestions alienes al dret privat en l’àmbit polític o criminal.

La mateixa desnaturalització s’ha produït respecte l’acte de sanció de la llei, què en el nostre context respon a un acte degut per a l’entrada en vigor de la llei, mentre que en la concepció romana la sanctio de la llei suposa un afegit a la part final de la llei, pel qual es declarava que la mateixa no tingués cap eficàcia si s’oposava al ius conformat per l’auctoritas dels juristes. El sistema de creació del dret romà consistia doncs en un procés d’inducció, pel qual la norma sorgia de l’activitat dels juristes, a diferència del sistema actual de deducció pel què la norma determina l’activitat dels juristes, doncs en aquest sentit el primer text de dret romà, com és la Llei de la XII Taules al segle V aC, consisteix en un recull de les tradicions del poble romà, d’una determinada manera de concebre les relacions socials, el que els pandectistes alemanys anomenarien l’esperit del dret.

El funcionament del Senat romà responia al mateix esquema, dons si bé tenia l’auctoritas no disposava de potestas, i així les seves decisions no eren vinculants per la resta de poders, si bé durant la República varen ser sempre acceptades pel seu enorme poder moral, essent tot i la manca de poder la primera institució política fins a l’època del Principat. La funció del Senat consistia en l’emissió del parer sobre un assumpte, senatus consultum, per tal que el magistrat actués en un determinat sentit d’acord amb la potestat que tenia, així el coneixement determinava l’actuació del poder. La paraula Senatus té el seu origen en el mot “ancià”, doncs composaven el Senat antics magistrats amb un gran coneixement dels afers públics, quina condició atorga coneixement i per tant auctoritas, composant una classe política molt dinàmica i culta que legitimava la seva funció dirigent, acceptada socialment per la seva auctoritas, en els quals els ciutadans romans veien una garantia per la preservació de la seva identitat i prosperitat, i els atorgava el reconeixement social per aquesta funció.

Els romans entenien que no tots els ciutadans tenien la mateixa condició per a les tasques socials, a diferència dels grecs què segons Pericles els governants en democràcia havien de ser escollits per sorteig, sinó que aquells més aptes mereixien un reconeixement social d’acord amb l’auctoritas. Ciceró defensava un component aristocràtic en la classe dirigent, el que va possibilitar una major capacitat de resposta a les necessitats socials, i sobre quins principis es va fonamentar l’extraordinari progrés de la civilització romana.

La fórmula Senatus Populusque Romanus es fonamentava amb la interrelació de les màximes institucions, l’auctoritas del Senat i la maiestas del poble, com a expressió de la més alta potestat i expressió de la sobirania del poble romà. Tant l’activitat del Senat com la dels jurisconsults romans es fonamentava en el debat lliure i constructiu en la modelació de les relacions socials, científic dirien els teòrics a diferència dels romans que tenien un concepte molt pràctic del coneixement, d’acord amb el ius controversium (del debat en surt la veritat), i així l’adopció de la solució definitiva depenia de la auctoritas del seus postuladors, per conformar la norma o el que s’anomenava la communis opinio doctorum.

L’actuació del Senat en l’època republicana va afavorir l’època de més esplendor de la civilització romana, i per contra la seva pèrdua de pes polític i influència en la societat va ser paral·lela a la decadència de la República. A partir d’aquests moment els emperadors romans legislaran a través del Senat, cercant el recolzament en la seva auctoritas, si bé cada cop més formal.

Des de la caiguda de l’imperi romà, cap civilització occidental ha estat capaç de construir un sistema de normes jurídiques amb vigència universal com ho fou el sistema de dret romà, construcció que culminà amb el Corpus Iuris de Justinià recollint una tradició jurídica forjada al llarg nou segles, què ha determinat absolutament fins avui el dret al món occidental, inspirant directament els codis civils europeus i sudamericans, i d’aplicació directa a Andorra. A Andorra som hereus directes d’aquest llegat cultural, especialment en l’àmbit del dret per quan és d’aplicació supletòria, regles que han estat modelades per l’auctoritas dels juristes fins als nostres dies conformant el ius comune, el que determina una tradició jurídica pròpia que s’ha de preservar davant el corrent uniformitzador del dret, producte del moviment codificador i positivista, doncs tal com va afirmar Savigny el dret és bàsicament un producte històric, i en aquest sentit cal un estudi de la identitat del nostre de dret per assolir-ne la seva preservació.

Ambdós principis, auctoritas i potestas, es fonamentaven en el reconeixement social, doncs sense el mateix la potestas esdevenia un poder despòtic, i el coneixement estava mancat d’utilitat social; i si bé es desenvolupaven en àmbits molt diferenciats, doncs el saber és una facultat intel·lectiva, mentre que el poder és volitiva, constituïen els pilars de la societat romana. La clau de volta del sistema la constituïa la independència de l’auctoritas respecte la potestas, perquè altrament la primera no podia exercir la seva tasca de control i límit extern al poder, control que no es fonamentava en un prohibere, en un força coercitiva, sinó en la seva legitimació social.

La feblesa del sistema, fonamentat sobre un fi equilibri, va evidenciar-se davant l’afany de poder dels magistrats a finals de la República, mitjançant un procés d’acumulació d’auctoritas i potestas, deixant com un element testimonial i al servei del seu poder als que tenien auctoritas. En l’àmbit del dret es va suprimir la creació independent dels jurisconsults romans, i la seva auctoritas no es fonamentava ja en el reconeixement social, sinó en l’imperium de l’emperador, representant de la màxima potestas, què designava els juristes que tenien auctoritas, mitjançant la concessió del ius publice respondendi ex auctoritate Principis a partir d’August.

La tradició cultural i jurídica andorrana incorpora la tradició respecte la necessària complementarietat entre els ui té la potestas ha de recórrer al que disposa de l’auctoritas, segons es recull al Manual Digest.
“… demanar Concell, y direccio apersonas Exemplars, doctas, y Experimentadas, y no fer Cosa sens ell, com aixi tambe ho aconsella lo St. Esperit; abla promesa, que si ho fem de Eixa manera no nos penedirem despues de haverho fet; Filij sine Consilio nihil facias, et post factum nihil penitebit. Que fentho aixi nos acreditarem de astuts, y sagasos, y al contrari nos acreditarem de Ximples y fatuos: Astutus omnia agit cum Consilio, qui autem fatuus est aperiet stultitiam.”
Antoni Fiter i Rossell, Manual Digest, 1748, Màxima 7.

Durant l’Edat Mitjana els estats varen estar més preocupats per afirmar la seva soberania i domini territorial que legislar sobre el dret privat, el que va facultar que es mantingués una certa auctoritas dels jurisconsults a Europa, des del naixement del ius comune a partir de les universitats italianes al S XI, fins al S. XIX on amb la codificació es trenca la creació jurisprudencial del dret privat, per encotillar-lo en un text i d’aquesta manera determinar des del poder polític el contingut de les relacions privades. A Europa sobreviu en l’àmbit anglosaxó en certa manera el mètode inductiu de creació del dret, mitjançant el mètode dels precedents o case law, tot i que s’ha anat incorporant progressivament el dret positiu com a font de dret.

En l’actual model de societat occidental s’evidencia un cert exhauriment del sistema democràtic, per quan en detriment de la seva legitimitat social, està dominat per les forces del mercat i els grans interessos, el que posa de manifest signes evidents d’ineficàcia atenent la multiplicitat de conflictes que no troben solució, i els ciutadans pateixen un progressiu desencant dels poders públics i la seva capacitat de resposta a les seves necessitats, a voltes les més primàries, així com d’un increment brutal de la desigualtat; qüestions que plantegen l’exigència legal i moral de procurar l’adequat exercici del poder polític, i en aquest sentit l’auctoritas romana s’hauria de configurar com un límit i control extern als poders de l’Estat i de la comunitat internacional. El poder que exerceixen les institucions polítiques és una realitat de fet, però que s’ha de legitimar en tot moment en l’autoritat, que és el títol habilitant d’aquest poder, per tal de garantir l’adequat equilibri de les relacions socials, atès que el límit al poder no ha venir del propi poder, sinó de l’autoritas com a element de reconeixement i justícia social.

El modern concepte de sobirania sorgeix a partir de la confusió entre potestas i auctoritas, doncs pretén reunir en la seva legitimació els elements inherents a aquests dos principis: el reconeixement social, la indivisió i el caràcter indelegable de la mateixa. El desenvolupament del concepte de sobirania, a través de la divisió de poders dissenyada per Rousseau, no aconsegueix respondre a les necessitats socials per manca del reconeixement de l’auctoritas. La inadequada confusió d’ambdós conceptes s’evidencia en l’anomenat poder judicial, quina denominació posa de relleu una evident contradictio in terminis, per quan se’l pretén legitimar alhora amb l’autoritat i el poder, quan haurien de coexistir de manera autònoma, i doncs la concepció del poder judicial confon l’autoritat del judici amb la potestat en l’execució que comporta. D’acord amb la concepció romana la potestat era pròpia de la iurisdictio en la fase in ure del Pretor, i l’auctoritas rei iudicate corresponia al iudex particular escollit pels litigants, diàleg i procés de creació del dret que s’establia mitjançant la litiscontestatio.

El règim de partits polítics ha comportat endemés una progressiva identificació del poder legislatiu amb l’executiu, en detriment de la alta funció d’acutoritas i per tant de tutela moral que desenvolupava el Senat romà, desposseït de potestas però influint en la mateixa. Les institucions andorranes fins fa pocs decenis inspiraven un profund respecte als andorrans, no tant pel poder coercitiu que tenien, sinó per l’autoritat dels seus membres, representants d’una tradició cultural que mereixia el seu reconeixement social i d’aquesta manera els conflictes socials trobaven solució no tant en un ordenament jurídic positivat, sinó en l’auctoritas dels representants de les institucions, d’una manera no molt diferent com ho feien a la Roma republicana. L’estructuració de la societat occidental li ha mancat, potser deliberadament, la constitucionalització de la auctoritas com a límit del poder de l’estat, i com a reconeixement social del mateix.

El binomi autoritat/potestat s’estructurava a la Roma republicana en el sentit de qui tenia la potestas preguntava a la qui tenia l’auctoritas, doncs qui té el poder no té les respostes, i qui té el saber no té el poder, relació que actuava com a limitació i diàleg recíproc entre ambdós principis, propiciant un equilibri institucional que assegurava la legitimació i pervivència del sistema. Cal tenir en compte que també l’auctoritas troba el seu límit en la independència respecte la potestas, doncs si els que tenen el coneixement emeten el seu parer sense ser requerits pels que disposen de potestas, l’auctoritas esdevé contestària pretenent assumir part de la potestas, trencant-se d’aquesta manera l’equilibri de relació independent entre ambdós estaments.

L’auctoritas en la nostra societat passa per la societat civil i alhora per incrementar els mecanismes de participació ciutadana en el poder polític, per tal d’assolir una identificació dels ciutadans amb les institucions públiques, i així vèncer el progressiu allunyament de la cosa pública, res publica; per quan un trencament definitiu de la confiança dels ciutadans amb els seus governants pot tenir conseqüències indesitjables, tal com hem pogut constatar a Europa amb el creixement d’opcions radicals que recullen aquest descontentament amb el sistema. Els ciutadans tenen voluntat de mobilitzar-se i canviar les coses, tal com ho ha evidenciat l’oposició arreu contra la guerra, però no troba en l’àmbit polític i en el sistema democràtic els mecanismes d’expressió, el que no deixa de ser una paradoxa, situació que obeeix al fet que el poder polític no està disposat a reconèixer una auctoritas com a límit al mateix.

Així doncs davant els interessos que impedeixen l’establiment d’un límit extern al poder, i l’assoliment d’una justícia social a nivell global, i quan els representants d’aquests interessos de tot ordre sense cap auctoritas participen i aprofiten del propi sistema, pren vigència l’exordi de Marc Tul·li Ciceró contra Catilina, doncs veient-lo assegut en el seu seient al Senat, quan ja s’havia descobert que la nit abans havia conspirat contra la República, va adreçar-li aquestes paraules: Quo usque tandem abutere, Catilina, patientia nostra? (fins quan abusaràs, Catilina, de la nostra paciència?), i continua dient: “Més encara, fins i tot ve al senat, es fa partícip dels acords públics, pren nota i trama amb la mirada l’assassinat de cadascú de nosaltres. A nosaltres, però, homes respectables, ens sembla que fem prou per la república si evitem la follia d’aquest i esquivem els seus dards” (Ciceró, Contra Catilina 1, 1).

Al final dels temps de la República, l’any 51 aC. Ciceró exhortava infructuosament als seus conciutadans per recuperar l’esperit d’una poble que havia perdut la seva força i prestigi amb la pèrdua d’influència de les seves institucions tradicionals, i especialment de l’auctoritas del Senat, plantejant la importància de preservar la independència i prestigi de les nostres institucions, reforçades no tant en la potestas que puguin tenir, sinó legitimades en l’auctoritas com a criteri que ha de regir la seva actuació i alhora límit extern al seu poder, el que determina a la llum de la situació de la nostra societat la plena vigència d’aquesta crida.

En efecte si el senat és el senyor de la deliberació pública, tothom ha de defensar el que aquest aprovi, i si la resta de poders volen que la República es governi amb el consell del senat, és possible, mitjançant l’equilibri del dret, i residint la potestas en el poble i l’auctoritas en el senat, mantenir aquesta constitució moderada i adequada a l’Estat, d’acord amb el principi “que el senat estigui lliure de defectes, sigui mirall i model per als altres poders”.
Marc Tul·li Ciceró, de les lleis, 3, 12, 28.

25/3/07

Versió publicada 1 i 2

Trasllat d’edificabilitat o planificació urbanística

El proppassat 25 de març l’Antoni Pol publicava a la Tribuna del Diari d’Andorra una interessant reflexió intitulada Trasllat d’edificabilitat en el planejament urbanístic, iniciativa que entenc més que oportuna per tal de fomentar el debat i la divulgació en relació als reptes de l’ordenació del territori i dels instruments més adients a aquest objectiu, en un moment especialment important en el desplegament dels plans d’urbanisme parroquials. Corresponc doncs a aquesta lloable iniciativa i em disposo a dir la meva en relació a la possibilitat que es pugui traslladar edificabilitat, doncs no comparteixo aquesta possibilitat.

1.- La distribució de l’edificabilitat no és alterable fora del propi POUP.
Els plans d’urbanisme com a funció ordenadora de primer ordre i per mandat de la Llei del sòl, estableixen una determinada distribució de l’edificabilitat en el territori, i com és obvi aquesta distribució no pot ser uniforme, ni aleatòria, sinó que s’ha de fer en funció del que millor escaigui a cada indret, així per exemple en casc antic l’oportú és situar-hi edificis contigus d’una certa alçada, en una zona residencial xalets espaiats, en una zona industrial grans edificis que puguin acollir aquesta activitat i en zones de valor paisatgístic, històric o cultural caldrà una determinada tipologia o s’hi podrà construir poc o gens. Així doncs l’edificabilitat es configura com una qüestió vinculada a elements territorials més o menys objectius, d’acord amb un model prèviament establert. Alhora la previsió que el sòl públic no sigui urbanitzable, és igualment una funció ordenadora.
La Llei del sòl i el reglament d’urbanisme (arts. 73 i 28, 44 a 46) estableixen que és el pla d’urbanisme el que ha de distribuir l’edificabilitat global entre les unitats d’actuació, sense que cap altre instrument pugui alterar l’edificabilitat assignada a cadascuna d’elles per la via del trasllat d’edificabilitat, com tampoc la possibilitat de preveure’n un genèric traspàs. Cal tenir en compte que la distribució de l’edificabilitat que conforma la tasca d’ordenació del territori és una funció pública, en la qual no intervé la iniciativa privada, el que obliga a diferenciar la planificació de l’execució urbanístiques, com ja vaig plantejar en un article anterior.

2.- L’edificabilitat no és un dret subjectiu
La Llei del sòl i la normativa que la desenvolupa no atribueixen als propietaris de terrenys el dret a una determinada edificabilitat, sinó que la mateixa és la resultant del procés de planificació del territori que el comú estableix mitjançant el pla d’urbanisme, d’acord amb el criteri discrecional de planificació i en compliment de la normativa que orienta aquest procés. Per aquest motiu em sembla erroni entendre que els propietaris, en mèrits d’aquesta condició, disposen d’uns determinats “drets edificatoris” que poden traslladar o distribuir en les seves propietats i fins i tot vendre’ls.
L’obligació que conté la Llei del sòl de mantenir l’edificabilitat global de la parròquia no atribueix una determinada edificabilitat individual als propietaris, en la mesura que no és més que un paràmetre d’ordenació, com tants altres que el comú ha de complir en la redacció del Pla, quina invocabilitat s’exhaureix amb la mateixa aprovació del Pla i per tant no opera en les actuacions de gestió urbanístiques; edificabilitat global que tampoc es manté atès que la Llei del sòl ordena unes reduccions i en permet d’altres fins al 30% (art. 28 RU). Tant l’edificabilitat com l’aprofitament urbanístic resultant, estan vinculats indissociablement al sòl que dóna lloc als mateixos.
Pretendre que els propietaris mantenen la mateixa edificabilitat que amb anterioritat a la Llei del sòl és contrària a la pròpia Llei i suposa tornar a una concepció que entenia superada, en la mesura que d’acord amb els articles 16 de la Llei del sòl i 22 del Reglament d’Urbanisme el contingut urbanístic de la propietat és únicament resultat de la planificació i en conseqüència les limitacions d’aprofitament i d’ús dels terrenys i de les edificacions no confereixen drets d’indemnització de cap mena, principi que els nostres tribunals ja aplicaven amb anterioritat (vegi’s els entorns de protecció de Pal). Per tant no es recupera l’edificabilitat dels terrenys objecte de cessió.

3.- Principi de legalitat
L’absència de menció en el nostre dret urbanístic del trasllat d’edificabilitat, obliga a que la seva regulació per la via del pla d’urbanisme estableixi si som davant d’un acte reglat o discrecional, és a dir si el comú la pot acordar o denegar al seu lliure criteri o en quins casos l’aprovarà, per necessitats públiques o privades i d’acord amb quins criteris.
Les contrapartides que obté el comú pel trasllat d’edificabilitat no emparen qualsevol actuació, per molt lloable i beneficiosa que pugui resultar, per quan l’actuació urbanística s’ha de desenvolupar d’acord amb la llei i els procediments establerts. Entenc que el respecte a la legalitat no pot estar condicionada a criteris d’oportunitat. L’acord entre administració pública i els privats no eximeix la tramitació ordinària del procés de desenvolupament urbanístic, i el trasllat d’edificabilitat no es pot fer per la via del conveni urbanístic. Entenc que el comú no pot adquirir edificabilitat, més enllà dels terrenys patrimonials.

4.- Les cessions de sòl i protecció com a raons del trasllat d’edificabilitat
La cessió de sòl obligatòria i gratuïta als comuns respon al principi de la participació de la comunitat en les plusvàlues que genera el procés urbanístic, d’acord amb el principi constitucional dels límits derivats de la funció social de la propietat. Atenent la naturalesa i finalitat de la cessió, entenc que no és possible obtenir més sòl de cessió fora del procés d’ordenació, per la via del l’increment de les plusvàlues urbanístiques, donant més edificabilitat a un determinat àmbit. No hauria de ser possible que cada cop que el comú vulgui obtenir terrenys de cessió, o vulgui compensar algun particular per les limitacions d’edificabilitat que pateix en mèrits de la protecció d’un determinat indret, augmenti l’edificabilitat d’altres terrenys per generar noves plusvàlues, que al seu torn facin possible suportar les cessions addicionals que pretén obtenir el comú.

La Llei del sòl estableix que les cessions es determinen per a cada unitat d’actuació en funció de les necessitats d’equipaments col·lectius i serveis, de futur o per dèficits ja existents (art. 33). D’acord amb aquesta disposició, fixar una cessió per sota el 15% i alhora establir les cessions voluntàries compensables amb edificabilitat, quan per llei són obligatòries i gratuïtes, suposa un contrasentit.

Si la finalitat del trasllat d’edificabilitat rau en la protecció de determinats entorns, o l’obtenció de sòl per a equipaments, la Llei de sòl atribueix als comuns instruments suficients per assolir aquests objectius, sense necessitat d’incrementar en un determinat indret l’edificabilitat inicialment prevista, doncs l’assoliment d’aquests objectius no ha d’anar en detriment del propi planejament. N’hi ha prou doncs amb voluntat política. La introducció de nous mecanismes en el pla d’urbanisme no previstos en la normativa, així com les mencions implícites de la llei, requereixen d’una especial prudència en el desplegament dels plans, per les distorsions que poden suposar respecte els objectius, no prou protegits, d’ordenament, sostenibilitat i utilització racionalitat del sòl.

Que el pla d’urbanisme converteixi tota l’edificabilitat de la parròquia en un actiu o valor que els propietaris puguin situar en altres unitats d’actuació i fins i tot vendre en el mercat, on el comú actuaria de banc dipositari i constituiria un calaix o estoc d’edificabilitat de manera independent al terreny que dóna lloc a la mateixa, a títol de dret personal, més enllà que fos jurídicament possible, entenc que està en contradicció amb els principis fonamentals de l’ordenació del territori i l’urbanisme, suposa una errònia compatibilització de l’interès públic amb el privat i desnaturalitza el nou règim urbanístic.

9/4/08

Versió públicada

Codi civil: també mirant cap a Europa

En aquestes darreres setmanes la premsa andorrana s’ha fet ressò de l’opinió de diferents juristes andorrans a favor o contra de l’aprovació d’un Codi Civil d’Andorra. El debat en l’àmbit jurídic no és nou, doncs d’ençà l’aprovació del Codi de Napoleó (1804) els estats s’han plantejat la no gensmenys transcendent decisió de com articular les regles de dret privat i qui en determina el seu contingut, per tal de regir aspectes tan importants de la vida dels ciutadans com són les relacions familiars, la propietat, els contractes o el destí dels seus béns un cop morts. Per tant, lluny de ser un debat que interessi tan sols als juristes, l’adopció d’un o altre sistema té una evident afectació en la protecció i eficàcia dels nostres drets més quotidians.

A favor de la codificació s’ha invocat la seguretat jurídica, fonamentada en la igualtat de tots els ciutadans (principi revolucionari francès per excel·lència), doncs la codificació permet als ciutadans conèixer a l’avança el contingut dels seus drets i preveure’n la resolució dels conflictes, establint un procés deductiu o d’enllaç quasi bé directe entre la previsió normativa i la solució al problema, i per tant, a priori, una menor intervenció judicial.

Els arguments en contra de la codificació aposten per una millor adaptació del dret a la realitat que té per vocació regular, que difícilment es conté en una norma de caràcter general prevista per a una infinitat de casos i que pot quedar desfasada amb el pas del temps; apostant per un dret més flexible, si bé menys previsible; fonamentat en la concepció que la regla general necessita un procés inductiu a partir del cas concret, defugint l’aplicació mecànica del dret.

L’adopció d’un o altre sistema conté una determinada concepció de la separació de poders. La codificació pretén ampliar l’abast del poder legislatiu, és la màxima expressió del monopoli normatiu de l’Estat, del desplaçament del costum en benefici de la llei, d’un sistema jurídic tancat i complet i per tant d’una concepció autoritària del dret, en benefici d’un procés deductiu de l’argumentació jurídica. Per contra l’absència de la codificació rau en la concepció d’un poder judicial fort i independent, que sense legislar, faci justícia més enllà del culte a la lletra de la llei, d’acord amb un procés casuístic i inductiu de l’argumentació jurídica.

Sovint aquells que promouen la codificació del dret privat expressen una desconfiança envers els jutges, que no comparteixo.

El debat de la codificació és igualment de plena actualitat a nivell europeu, doncs el procés d’unificació ha portat també a plantejar-se la necessitat d’una harmonització del dret privat, no tan sols en l’àmbit econòmic que ja disposa de força instruments, sinó en l’aspiració de compartir entre europeus una mateixa regulació dels drets més personals. El projecte s’endegà l’any 1989 mitjançant una resolució del Parlament Europeu, a la què n’han seguit d’altres.

En l’àmbit del dret privat, a Europa, com és sabut, conviuen dos grans sistemes: el continental a partir del dret romà amb codificació, i l’anglosaxó fonamentat en el precedent i sense codificació. L’impuls de la unificació del dret privat europeu s’ha realitzat a partir de diferents comissions de treball, de les inicials comissions Lando i Gandolfi a favor d’uns principis generals no imperatius i de la codificació respectivament, als actuals Study Group i Acquis Group, que juntament amb d’altres conformen el Joint Network on European Private Law, que aposten bàsicament pel Marc Comú de Referència o principis orientadors amb caràcter no imperatiu, amb la previsió que els seus treballs siguin publicats al llarg d’aquest any 2009, seguint la metodologia dels restatements americans, extrem que permetria alhora una aproximació dels sistemes de base romanista del Civil Law amb la concepció anglosaxona del Common Law a nivell global.

El dret privat andorrà incorpora elements dels dos models existents a Europa: el fonament del dret romà dels codis europeus inspirats en el Codi de Justinià i el caràcter jurisprudencial del dret anglosaxó que no disposa de codificació. Aquesta dualitat andorrana de sistemes és el model cap el què sembla convergir el procés d’unificació de dret privat europeu, que a més de situar el model andorrà com a possible referent, estableix un evident interès d’Andorra respecte els treballs que a l’actualitat es desenvolupen a Europa.

Els països que han impulsat codificacions o importants transformacions del seu dret privat, abans s’han preocupat de recollir les expressions i identitat de la seva cultura jurídica, han impulsat compilacions per tal de recollir allò que Ihering en va dir l’esperit del dret, procurant que la codificació no suposés un trencament en la regulació dels afers privats, la pèrdua d’un patrimoni cultural i alhora la pèrdua de sobirania amb l’adopció de sistemes estrangers.

Les institucions de dret privat andorrà han gravitat tradicionalment a l’entorn del concepte de la casa tradicional andorrana, que comprèn la família i el patrimoni, i a partir d’aquestes dues institucions s’articula tot el dret privat. La naturalesa costumària del nostre dret privat ha permès la seva adaptació durant segles a les necessitats de l’extraordinària evolució de la societat andorrana durant el segle XX. Penso que aquest esquema, amb els suports normatius necessaris, segueix essent vàlid per al segle XXI.

En tot cas el procés de codificació o compilació andorrana no hauria de menystenir les aportacions dels juristes andorrans des de Fiter i Rossell, passant per Obiols, Sabater, Puig Ferriol, Bruguera, Brutails o Pigot entre molts altres, de la tradició del dret civil català segons Mieres, Oliba, Càncer, Fontanella, Brocà, Duran i Bas, Cots, Pella i Forgàs, Borrell, Vives i Cebrià, Mas Pons i de manera especial de la jurisprudència dels tribunals andorrans, els quals han anat depurant amb les seves resolucions el dret privat vigent a Andorra. Tal com afirma el mateix Antoni Sabater un país petit, una condició que, sens dubte, posseeix Andorra, necessita juristes, no lleis, alhora que segueix vigent la crida feta per Ramon Villeró l’any 1986 en un estudi publicat a la Notaria de “Com es perden els usos i costums”.

Entenc que el debat sobre la codificació del dret privat a Andorra s’hauria de plantejar sobre la preservació de la nostra cultura jurídica, respecte un dret no codificat que exigeix molt més del jurista, però que gratifica molt més en la mesura que assoleix de millor manera l’ideal de justícia i equitat, i finalment dels drets dels ciutadans. Caldria una reflexió sobre si la nostra dimensió fa possible la redacció d’un codi civil autòcton, o per contra aquest projecte no passarà de ser una adaptació dels codis del nostre entorn, com ja ens ha passat en altres lleis. I si cal adoptar una sistemàtica del dret privat fins avui aliena a la nostra identitat, és millor acollir-nos al projecte d’unificació europeu.

Davant la necessitat d’aclarir i preservar el dret privat i alhora ser font de renovació davant les noves necessitats de la societat andorrana, al nostre dret civil li convé un nou Manual Digest, d’acord amb el nou context europeu, i no un codi civil, seguint la reflexió de Josep Maria de Porcioles quan deia: el problema del Principat no és de novació, sinó de renovació i d’adaptació. Enmig de l’esdevenir humà, les bases determinants d’Andorra, conserven plena vigència. Només cal institucionalitzar allò que està en l’esperit de tots i que la pròpia terra reclama, és a dir allò que el Manual Digest va saber entreveure.
18/1/09

Versió publicada